‌قاعدة" الأحكام بالنسبة إلى الحر والعبد ثلاثة أضرب - الأشباه والنظائر لابن الملقن ت الأزهري - جـ ٢

‌

‌كتاب أحكام الأرقاء

‌

‌قاعدة

" الأحكام بالنسبة إلى الحر والعبد ثلاثة أضرب

" (1):

الأول: ما لا تبعيض فيه ولا ينبني على فضيلة، فالعبد فيها كالحر؛ كوجوب الصلاة والصوم، وتحريم الظهار، والعنة ومدتها، والإيلاء، ومدته، والقطع في السرقة والقصاص.

الثاني: ما ينبني على فضيلة ولا يقبل التبعيض، فليس العبد فيها كالحر، أما ما لا يقبل التبعيض فكالرجم، وما ينبني على الفضيلة كالشهادة، والولاية (2)، والميراث، والجمعة.

الثالث: ما يقبل التبعيض [198 ق/ أ] فالعبد فيه على النصف من الحر كالجلد في حد الزنا، والقذف، والتغريب، وحد الشرب، وكالطلاق (3) والعدة (4)، لكنهما لا يقبلان (5) التجزؤ، والقسم [لا](6) يساوي العبد الحر، كذا قيل، والمذهب

[223 ن / أ] التفاوت، فيقسم للحرة ثلاث ليال وللأمة ليلة، وقسم الزفاف يساوي الحر في الأصح، وقيل: يتفاضل كقسم الابتداء، وعلى هذا فوجهان أصحهما التنصيف، فللثيب ليلة ونصف، و [قيل] (1): يكمل المنكسر (2) وقيل: لا كالخلاف في العدة، فقيل: تعتد بشهرين؛ لأن عندهم أن الأصل الأقراء فأثبتوا شهرين في مقابلة قرأين، وقد اختلفوا في أن المكاتب هل يلحق بالأحرار أو بالعبيد في صور؟

- منها: لو قال: عبيدي أحرار فهل يعتق مكاتبه؟ فيه خلاف.

- ومنها: جواز نظره إلى سيدته، وقد وقع في كلام ابن الرفعة أنه ينبغي التخريج على الخلاف، وهذا صنيع من لم يُحط (3) في المسألة بنقل، والمسألة قد نص عليها الإمام الشافعي في كتبه، ونص [فيها](4) على الجواز، ونقل ابن الصلاح عن القاضي حسين أنه قطع بالمنع، وهذا لم أجده في "التعليقة"، بل وجدت خلافه، فإنه قال: حديث نبهان مولى أم سلمة (5) يقتضي أنا لا نأمر السيدة بالاحتجاب، وما أشير إليه من كلام ابن الرفعة هو قوله:[أنه](6) يشبه إن ترتب الكلام في المكاتب على القن، يعني في النظر إلى السيدة، فيقال: إن قلنا: القن كالحر، فالمكاتب أولى، وإلا فوجهان، ينظر في أحدهما إلى قوله: {أَوْ مَا مَلَكَتْ

أَيْمَانُهُنَّ} [النور: 31]، والمكاتب ملكها، وفي الآخر إلى فقد المعنى الذي هو موجود في القن، وهو دعاء الحاجة إلى التكشف عليه لتردده في حوائجها؛ فإن هذا مفقود في المكاتب لملكه المنافع، ومثل هذا التخريج في الشرع كثير، قال الله تعالى:{أَوْ لَامَسْتُمُ النِّسَاءَ} [النساء: 43].

قلت: وهذا النص غريب، وما نقله ابن الصلاح عن القاضي حسين هو مما اقتصر على نقله [في "الروضة"](1) وأقره ولم يحك خلافًا فيه.

ومن صور [ها] المكاتب في اللقطة هل هو كالحر أو كالعبد (2) فيه طريقان.

قلت: أصحهما: حكاية قولين (3) أصحهما: الصحة.

- ومنها: المكاتب إذا زنى هل هو كالحر حتى (4) لا يقيم الحدَّ عليه إلا الإمام، أو كالعبد حتى يجوز للسيد؟ وجهان، أصحهما:[223 ن /ب] الأول.

- ومنها: لو حلف [أن](5) لا عبد له ولا أمة، وله مكاتب، ففي المسألة طريقان، المذهب المشهور القطع بعدم الحنث، وقيل: قولان أصحهما: عدم الحنث أيضًا، وأيضَا فالمكاتب عند الإطلاق هل يجري عليه حكم المملوك أم لا؟ [فيه] (6) وجهان مذكوران فيما إذا قال: عبيدي أحرار هل يدخل المكاتب أم لا؟ وكان مادة ذلك أن المُشرف على الزوال هل يجعل كالزائل أم لا؟ وفيه أيضًا [198 ق/ ب] خلاف مذكور في البيع.

وأقول: قال الغزالي (1) في كتاب الرهن فيما لو جنى [العبد](2) المرهون، فقال المرتهن: أنا أفديه ليكون مرهونًا عندي بالفداء أو أصل الدين، فإن منعنا الزيادة في الرهن، فقولان مفهومان من معاني كلام الإمام الشافعي في أن المشرف على الزوال هل يجعل كالزائل؟ فإن قلنا: كالزائل جاز، وكأنه ابتدأ الرهن بالدينين جميعًا، وقد يعبر عن هذه القاعدة بجعل المتوقع كالواقع.

ولا شد، أن ثم مسائل كما قال يجري فيها الخلاف، [ومسائل لا يجري فيها الخلاف](3)، وأنا ذاكرٌ من كل منهما (4) ما حضرني:

- منها: لو ترافع المتبايعان إلى مجلس الحكم ولم يتحالفا، فهل للمشتري وطء الجارية؟ [فيه](5) وجهان، أصحهما: نعم، وبعد التحالف، وقبل الفسخ، وجهان مرتبان، وأولى بالتحريم لإشرافه على الزوال.

- ومنها: إذا بل الحنطة المغصوبة وتمكن العفن الساري فيها، فإن فيها طريقين (6)، أحدهما: إثبات قولين [أصحهما](7) -وبه قطع الباقون-: أنه يجعل كالهالك ويغرم بدله؛ [لأنه مشرف](8) على التلف، فكأنه تالف.

وجعلوا من ذلك ما لو جعل (1) من الحنطة هريسة، أو من السمن أو التمر أو الدقيق حلوى، أو صب الماء في الزيت وتعذر التمييز، وأشرف على الفساد، وتردد الجويني في مرض العبد المغصوب إذا كان ساريًا عسر العلاج (2) كالسُّل (3) والاستسقاء، ولم يرتضه الإمام، فإن هذا المرض قد يبرأ (4) منه، والعفن (5) في هذه الحنطة يفضي إلى الفساد لا محالة.

وعبر الغزالي عن القول المذكور في الحنطة [224 ن / أ] أن الإمام الشافعي قال: يتخير المالك بين أن يطالبه بالمثل أو يأخذ الحنطة المبلولة ويغرمه الأرش، قال: وهو خلاف قياس الإمام الشافعي؛ إذ المبلولة لها قيمة على كل حال، وهي عين ملك المالك فليتعين له.

- ومنها: بيع المرتد صحيح ولا أعلم فيه خلافًا، وهو قضية إيراد الإمام الشافعي.

قلت: بخلاف ثابت فيه، بل قال الروياني: إن المذهب أنه لا يصح بيعه.

- ومنها: بيع العبد المريض المشرف على الهلاك، وهو قضية ما أورده (6).

- ومنها: بيع العبد الجاني جناية توجب القصاص ولا عفو، فيه طريقان؛ أصحهما: القطع بالصحة قياسًا على المرتد والمريض، وقيل: على قولين (7).

- ومنها: إذا رهن ما يتسارع إليه الفساد ولم يمكن تجفيفه إن كان رهنًا (1) بدين حال صح، وإن كان بمؤجل وعلم فساده قبل انقضاء الأجل، ففيه قولان، أصحهما عند العراقيين: المنع، وعند غيرهم: الصحة، وهو موافق للنص.

قلت: صحح في "المحرر" الفساد، وقال في "الشرح الصغير": الأكثر عند الأكثرين الصحة، ولم يصحح في "الكبير" شيئًا.

وإن لم يُعلم واحد من أمرين، وكانا محتملين، ففي جواز الرهن المطلق قولان مرتبان [199 ق / أ] وأولى بالصحة.

- ومنها: رهن المرتد (2) جائز على الأصح كبيعه، وأما الجاني (3) فمبني على جواز بيعه، إن لم يصح (4) البيع فالرهن أولى، وإلا فقولان.

- ومنها: لو كفن الميت في كفن مغصوب أو مسروق، ودفن فيه فهل ينبش لرده؟ فيه وجهان، أصحهما: نعم، وثانيهما: لا، وعلَّله الرافعي بأنه مشرف على الهلاك بالتكفين، فيعطى (5) حكم الهلاك، وينتقل الحق إلى القيمة، بخلاف ما لو دفن في أرض مغصوبة.

واعلم أنه قد يعبر عن هذه القاعدة بما هو أعم من ذلك، فيقال: ما قارب الشيء هل يعطى حكمه؟ وبيانه بصور:

- منها: الديون المساوية لمال المفلس، هل توجب الحجر عليه؟ وجهان، وفي المقاربة للمساواة -وهىِ ناقصة- الوجهان [224 ن/ ب] وأولى بالمنع.

- ومنها: الدم الذي تراه [المرأة](1) الحامل حالة الطلق ليس بنفاس، وقيل: نعم.

- ومنها: ما قاله الغزالي وغيره في باب الإيلاء [من](2) أنه إذا (3) قال لأربع نسوة: والله لا أجامعكن، فإنه لا يلزمه الكفارة إلا بوطء الجميع، فإذا جامع ثلاثة صار مؤليًا من الرابعة، ووطء واحدة يقرب من الحنث، والقرب من الحنث معدود (4)، ولا يصير [به](5) مؤليًا على أحد القولين.

وافاني: أنه يصير مؤليًا، وهو منصوص "الأم"، و"المختصر"، وقال ابن الرفعة في الفصل الثاني من المؤلى عليه بالسفه في النكاح (6)، أنه يقرب من ذلك أن دخول وقت الشيء هل يقوم مقامه كما في رمي الجمار عن ابن سريج؟

- ومنها: تفريعًا على الجديد [في](7) أن العبد لا يملك، ففي ملك المكاتب ما في يده وجهان، أحدهما، وهو قول أبي إسحاق: أنه يملك، وإنما منع من التبرعات ليحصل العتق، والمشهور خلافه.

فصل

في أحكام (8) المبعض (9)

وقد (1) جمع الشيخ قطب الدين السنباطي (2) -رحمه الله تعالى- جزءً مفردًا وتأخرت وفاة الشيخ صدر الدين (3)، فإنه توفي سنة [ست](4) عشرة وسبعمائة، ووفاة الشيخ قطب الدين سنة اثنتين وعشرين رحمهما الله والترتيب واحد، وقد زاد أحدهما على الآخر، وسيأتي في كلام الشيخ صدر الدين أن غيره سبقه إلى ذلك وأن الظاهر أنه الشيخ قطب الدين، أو لأنه زاد الشيخ صدر الدين ثمَّ ما أهملاه، فنقول:

- مَنْ بعضه حر وبعضه رقيق اضطرب فيه اضطرابًا كثيرًا، فمنه ما أعطى فيه حكم الأحرار [جزمًا، ومنه ما أعطى فيه حكم الأحرار](5) على الأصح، ومنه ما أعطى [فيه](5) حكم الأرقاء على الأصح.

- ومنه ما تردد فيه المذهب ولم أر فيه ترجيحًا، ومنه [199 ق/ ب] ما أعطى من كل بعض حكمه، ومنه ما وقع فيه النظر، ولم أر فيه نقلاً.

القسم الأول: ما أعطي فيه حكم الأحرار جزمًا:

يصح (6) بيعه، وهبته، ووقفه، وإجارته، وسلمه، ورهنه، وسائر تبرعاته،

واستثنى الشيخ صدر الدين [225 ن/ أ] منها: العتق.

ويثبت له خيار المجلس وخيار الشرط.

ويصح خلعها، وإقراره بما [لا](1) يضر المالك، وإن أقر بجناية قبل فيما يتعلق بما (2) دون سيده، وبقبضته (3) بما في يده.

- لا يجبرها على النكاح، ولا يطؤها (4).

- لها (5) فسخ النكاح بالإعسار بالمهر حيث تفسخ الحرة.

- يأخذ بالشفعة.

- لا يقيم عليه الحد إلا الإمام دون السيد، وكل ما في معنى ذلك.

القسم الثاني: ما أعطى فيه حكم الأرقاء (6) جزمًا:

- لا تنعقد به الجمعة وإن كان في نوبته.

- لا تسقط [حجته](7) حجة الإسلام.

- لا يجب عليه الحج وإن كان موسرًا.

- لا يصح ضمانه إذا لم يكن مهايأة، أو كانت وضمن في نوبة السيد، قال الرافعي: وكان يجوز أن يصح كالشراء أو يخرج على المؤن النادرة والأكساب النادرة.

- لا يقطع بسرقة مال السيد.

- لا ينكح المبعضة (1)، إلا أن يخاف العنت.

- زاد الشيخ صدر الدين: ولا يجد صداق حرة.

- لا ينكح بغير إذن السيد.

- لاينكح حر من يملك بعضها.

- إذا عتقت تحت مبعض ثبت لها الخيار.

- إذا أعتق [بعضها](2) تحت [عبد](2) فلا خيار [لها](2)

- ولا يُقتل الحر بقتله.

- لا يكون وليًّا، ولا واليًا، ولا شاهدًا.

- لا يعقل.

- لا يعتق في الكفارة.

- طلاقه طلقتان.

- عدتها قرءان.

- لا يكون محصنًا في الزنا ولا في القذف.

- ولا يقتل الكافر الأصلي بالمبعض المسلم.

- القياس ثبوت الاستيلاد (3).

- وليس كفؤًا لمن عتقت كلها.

- لا يرث.

- لا يجب عليه الجمعة إذا لم تكن في نوبته.

- إذا سرق حر مبعضًا فهو كما لو سرق رقيقًا.

- لا يجب عليه الجهاد.

-[لا يحكم](1) لبعضه، زاد الشيخ صدر الدين: ولا يشهد له.

القسم الثالث: ما يعطى فيه حكم الأحرار على الأصح (2):

- وجوب الزكاة فيما ملكه.

- يكفر بالطعام.

- والعبد يصح التقاطه، وإذا صح دخلت في نوبته إن كانت مهايأة، وكذا زكاة الفطر.

ولا يقتل بمثله، والمقتول كالحر يجب على قريبه الموسر نفقته بقدر الحرية، ويشبه أن يكون هذا من القسم السادس.

ومنها (3): يقبل الوصية، وإن كانت بإذن السيد فهي لهما، إلا فحصته [إذا منعناها في حق العبد، ويشبه أن يكون](4) هذا من القسم الخامس، وإن كان [225 ن/ ب] بينهما مهايأة بني على الأكساب النادرة، فيعتبر حال الموت، وقيل: الوصية.

وقيل القبول، والهبة كالوصية، والاعتبار بالقبض في الهبة في الأصح.

زاد الشيخ صدر الدين: ولو أوصى [200 ق/ أ] لنصفه (5) الحر أو لنصفه

العبد (1)، قال القفال: يبطل، وقال غيره: يصح [وتختص كل جهة بمستحقها. ولو أوصى لمن (2) نصفه حر](3) ونصفه لوارثه، فإن لم يكن مهايأة أو كانت ولم يعتبرها فهي وصية لوارث، قال الإمام:"ويحتمل التبعيض" وإن كانت مهايأة، واعتبرت فعلى ما تقدم من الأصح في اعتبار يوم الموت، فإن كانت للوارث بطلت أو للعبد (4) صح، وجريان المهايأة بعد الوصية كمقارنتها، انتهى ما زاده.

- وإذا اشترى [زوجته](5) بالمال المشترك بإذن سيده يملك جزءها، وانفسخ النكاح، زاد الشيخ صدر الدين: فإن كان بغير إذنه فعلى تفريق الصفقة، [فإن صح انفسخ أو](6) اشترى بخالص مال السيد لم ينفسخ (7) أو بخالص ماله انفسخ، ويجري هذا فيما لو اشترت (8) زوجها.

القسم الرابع: ما يعطى حكم الأرقاء على الأصح:

- لا تجب الجمعة بنوبته.

- لا يقتل بمثله والمقتول رقيق (9).

- نفقة الزوجة كنفقة المعسرين وإن كثر ماله كالرقيق (10)، وقيل تسقط

كصدقة الفطر، [إذا](1) لم يكن مهايأة.

- يحد حد العبد (2)، وقيل: يزاد بالنسبة (3)، وكذا حد القذف، ويقاس به الشرب (4).

- ويمنع من التسري، فإن أذن بنى على ملكه (5).

- لا تجب عليه نفقة القريب، فإن وجبت أي كما قاله في "البسيط"(6) وشبههما بالغرامات، فهي كاملة، وقيل: تسقط (7).

-[عدم وجوب](8) سُتْرة الحرائر في الصلاة.

- اشتراط التنجيم (9)[في الكتابة](10)، وإن ملك النصف الحر.

- ولو (11) وهب للعبد بعض عبد يعتق على سيده، وقبل بغير إذنه، وقلنا: يصح، صح وسرى على سيده، واستشكل السريان لدخوله في ملكه قهرًا، ذكره في "الروضة" في العتق، والذي يظهر أن يكون قبول المبعض كالرقيق، كذا قاله الشيخ قطب الدين، وقال الشيخ صدر الدين: قال بعضهم [226 ن/ أ]: والذي يظهر

أن يكون قبول المبعض كالرقيق، وفيه نظر، فإنه لا تعلق [له بهذه](1) المسألة، وظهر بهذا أن الشيخ قطب الدين سبق الشيخ صدر الدين إلى وضع هذه القاعدة، فإن (بعضهم) المشار إليه عناه بقوله: قال بعضهم، ولم يتضح بيانه لعلة المعاصرة، ويتبين أني بدالي بكلامه قبله، فهو الصواب والحمد لله.

وزاد الشيخ صدر الدين في هذا القسم: أنه لا تنعقد له الجزية، وقيل: تسقط (2).

القسم الخامس: ما فيه وجهان ولم أر فيه ترجيحًا:

- إذا قدر على مبعضة، هل ينكح الأمة؟

- إذا التقط لقيطًا في نوبته، هل يستحق كفالته (3)؟ فيه وجهان نقلهما الرافعي عن صاحب "المعتمد"(4).

- لو سرق سيد المبعض ما يملكه ببعضه الحر (5)، قال القفال: لا يقطع، وقال الشيخ أبو علي: يقطع.

القسم السادس: ما يعطى كل واحد منهما حكمه، ويمكن أن يكون من بعض الأقسام المتقدمة:

- إذا جنى عليه وجب [200 ق/ ب] قيمة الرقيق، ودية (6) الحر.

- غرة (1) المبعض كالدية، فتجب نصف قيمة جنين رقيق ونصف قيمة غرة حر.

- المبعضة يزوجها المالك والمعتق، وقيل: المالك والسلطان، وقيل يستقل (2) مالك المبعض، وقيل: لا يزوج (3).

- إذا قتل من نصفه حر، ونصفه رقيق قتلًا خطأ تحملت العاقلة نصف الدية (4)، نقله الرافعي عن فتاوى القاضي حسين.

- وزاد الشيخ صدر الدين: أن المبعض يعتكف إذا كان بينه وبين سيده مهايأة في نوبته، ولا يعتكف في نوبة السيد.

- قال الروياني في كتاب الرهن: ولو اقترض ممن يملك نصفه (5)[مالًا يملكه](6) بنصفه الحر، ورهن عنده نصفه الرقيق صح.

وردت عليهما: أن ولد المبعضة ما حكمه؟ وفي الرافعي في أثناء السير، سئل القاضي حسين عمن أولد امرأة نصفها حر ونصفها رقيق بنكاح أو زنا كيف حال الولد؟ فقال: يمكن تخريجه على الوجهين في ولد المشتركة بين الشريك المعسر، [والموسر] ثم استقر جوابه على أنه كالأم حرية ورقًا، قال [الإمام] (7): هذا هو الوجه فإنه لا سبب لحريته إلا حرية الأم، فيتعدى بها [226 ن /ب]، وفي الرافعي في كتاب النكاح في كلامه على نكاح المبعضة إرقاق بعض الولد أهون من إرقاق كله.

القسم السابع: ما وقع فيه التحريم من حيث البحث، ولم أر فيه نقلًا عن ذلك القسم:

- في المبعضة، هل تعطى حكم الحرائر [أو الإماء](1) أو يوزع، [ومنها](2) الجفبين [أكثر من اثنتين](3)، هل يعطى حكم الأحرار أو حكم العبيد، أو يوزع إن أمكن، فمن نصفه وربعه حر هل ينكح شيئًا؟ وجزم الشيخ صدر الدين أن حكمه حكم الأرقاء جزمًا.

الوقف (4) على المبعض نفسه هل يصير كالعبد نفسه حتى لا يصح، أو يصح في نصيبه؟

- يحتمل إذا اجتمع رقيق ومبعض أيهما (5) أولى بالإمامة.

-[إذا مات الرجل هل تغسله أمته؟ فيه خلاف](6) لا يمكن جريانه في المبعضة؛ لأنها أجنبية، فأشبهت المكاتبة فإنها لا تغسله بلا خلاف.

- ولو وكل المرتهن الراهن في قبض المرهون من نفسه، أو وكل عبدًا لم يصح.

- ولو وكل مبعضًا يحتمل الصحة كالمكاتب.

- ولو وكل العبد في البيع بغير إذن السيد، ففيه خلاف، الأصح: أنه لا يصح.

- ولو وكل المبعض ينبغي الصحة كما إذا اشترى لنفسه.

- لو وُكلِّ في النكاح صح في القبول دون الإيجاب على الأصح فيهما،

فالمبعض ينبغي أن يكون أولى بالصحة.

- لو باع العبد من نفسه على عين معينة لم يصح على الأصح، لكن يعتق، وعلى السيد (1) قيمته، فلو باع المبعض بعضه لمعين ينبغي أن يقطع بالصحة؛ لأنه يملك العين.

- إذا أودع عند عبدٍ فأتلف، ففي ضمانه قولان [201 ق/ أ]، وينبغي أن يضمن المبعض.

- في الرضخ في المال.

- واستحقاقه السلب إن قتل قتيلًا، يحتمل أن يكون كالعبد ويحتمل أن يكون كالحر.

- إذا شرطت الحرية فخرج مبعضًا، ففي صحة نكاحه وثبوت الخيار يظهر أن يكون كالرقيق.

- إذا ظن حريتها فخرجت مبعضة، يظهر أن يكون كما لو خرجت أمة.

- إذا استلحق الرقيق، فيه ثلاث طرق، أصحها: الصحة، ويحتمل أن يكون المبعض (2) كذلك، ويحتمل أن يكون أولى بالصحة.

- إذا استلحق الحر عبدًا لغيره صغيرًا لم يصح، أو كبيرًا، فوجهان [227 ن / أ] ويحتمل أن يكون المبعض كذلك، ويحتمل أن يكون أولى بالصحة.

- وزاد الشيخ صدر الدين أنه [هل يرى سيدته إذا قلنا](3): [يرى العبد سيدته كما هو الأصح فيه نظر.