‌قاعدة" الإنشاء كلام نفسي عبر عنه لا باعتبار العلم والحسبان - الأشباه والنظائر لابن الملقن ت الأزهري - جـ ٢

فيكون الطلاق معلقًا على مستحيل، فلا يقع على المذهب.

والثاني: أن يكون مميزًا لكل واحدة، فإذا حاضت طلقت.

‌

‌قاعدة

" الإنشاء كلام نفسي عبر عنه لا باعتبار العلم والحسبان

، والإخبار كلام نفسي عبر عنه باعتبار تعلق العلم والحسبان" (1).

وبيان ذلك أنه إذا قام بالنفس طلب شيء مثلًا وقصد المتكلم التعبير عنه باعتبار العلم والحسبان، قال: طلبت من زيد، وإن أراد أن يعبر عنه [لا](2) باعتبار [تعلق العلم والحسبان، قال: افعل، أو لا تفعل، وكذا إذا قام بالنفس تعجب مثلًا، وأراد أن يعبر عنه باعتبار تعلق العلم والحسبان؛ قال: تعجبت من زيد، وإن أراد أن يعبر عنه لا باعتبار](3) ذلك، قال: ما أحسبه مثلًا، وغير ذلك من الصيغ الموضوعة (4)، وكذا جميع أبواب الإنشاءات، والخلاف الأصولي أن صيغ العقود إنشاءات أو إخبارات مشهور، والمذهب أن الطلاق إنشاء لا يقوم الإقرار مقامه، نعم يؤاخذ ظاهرًا بما أقر به، وبعضهم يجعل الإقرار على صيغة، وقرينته (5) إنشاء الإقرار في (6) صور:

- منها: إذا أقر بالطلاق ينفذ ظاهرًا لا باطنًا، وقيل يصير إنشاء (1)، فتحرم (2) باطنًا، قال الإمام: وهو منكر، فإن الإقرار والإنشاء يتنافيان فذلك إخبار عن ماضٍ، وهذا إحداث في (3) الحال، وذلك يدخله الصدق والكذب، وهذا [بخلافه.

- ومنها: إذا] (4) كانت العدة باقية واختلفا في الرجعة فادعاها (5) الزوج، فالقول قوله على الصحيح، وعلى هذا أطلق جماعة منهم البغوي أن إقراره ودعواه تجعل (6) إنشاء، وحكاه عن القفال، وقال الجويني: من قال به يجعل الإقرار بالطلاق [إنشاء، وفيه](7) إنكار الإمام (8)[السابق](9).

- ومنها: لو قال: طلقتك ثلاثًا بألف، فقالت: بل سألتك ذلك فطلقتني واحدة، ذلك ثلث الألف، قال [الإمام] (10) الشافعي: إن لم يطل الفصل، طلقت ثلاثًا، وإن طال ولم يمكن [جعله](11) جوابًا طلقت ثلاثًا بإقراره ويتحالفان للعوض وعليها مهر المثل، فمنهم من أخذ بظاهر هذا النص وجرى عليه، ومنهم من خالفه وقال: يتحالفان مطلقًا، ومنهم البغوي، ومنهم من استشكله، وقال الإمام:

ينبغي أن يقال في حال الاتصال: إن قال الزوج ما طلقتك من قبل والآن أطلقك ثلاثًا على ألف، يقع الثلاث وتجب الألف؛ لأن الوقت وقت الجواز وإن قال: طلقتك من قبل ثلاثًا فقد جعل هذا إنشاء، فيحكم بوقوع الثلاث بإقراره، ولا يلزمها إلا ثلث الألف، وكذلك أيضًا في حال الانفصال ولا معنى للتحالف.

- ومنها: إذا قال في حق الأمة: تزوجتها، وأنا أجدُ طول حرة؛ فالنص أنها تبين بطلقة، فلو تزوجها ثانية عادت إليه بطلقتين، وعن الشيخ أبي حامد والعراقيين (1): أنها فرقة فسخ لا ينقص عددًا (2) كما لو أقر برضاع، لأنه لم يبين طلاقًا، وإلى هذا صغو (3) الغزالي والإمام، وهؤلاء أنكروا النص ومستندهم أن (4) النص في "عيون المسائل": أن مولاها إن صدَّقه فهو فسخ للنكاح بلا مهر، وإن أصاب فعليه مهر المثل، وإن كذبه فسخ النكاح ولم يصدق على (5) المهر دخل أو لم يدخل، قال الرافعي:"ولك أن تبني المذهبين على وجهين ذكرناهما؛ وهما إذا اختلفا في شرط يفسد البيع بعد الاتفاق على صورته، فإن صدق مدعي الفساد لم يجعل هذه الفرقة طلاقًا وإلا جعلناها [طلاقًا] (6)؛ لأن ظاهر النكاح البخاري الصحة [فيجري عليه حكم الصحيح] (7) ".

قال: "وهذا يقتضي جريان الخلاف في دعوى الرضاع، إذا أنكرته المرأة"

وكل هذا لا يفي بالمقصود، وحَيْدٌ عن الحق والتحقيق، وكيف يكون طلاقًا [ولم يطلق بل إن كان صادقًا (1) فلا عقد جرى بالكلية، وإن كان كاذبًا فلم تحدث فرقة، نعم في الظاهر يفرق بينهما، ويعامل في الحرمة معاملة أن لا عقد.

في "فتاوى القفال": أنه إذا ادعت المرأة على رجل أنه نكحها وأنكر هو، فمن الأصحاب من قال: لا يحل لها أن تنكح زوجًا غيره، وهو الظاهر، ولا يجعل إنكاره طلاقًا] (2) بخلاف ما إذا قال: نكحتها وأنا واجد [طول](3) حرة، ثم فرق بينهما بأن هناك أقر بالنكاح وادعى ما يمنع صحته، وها هنا لم يقر أصلًا انتهى، وفي هذا نظر (4)، وقيل: يتلطف الحاكم به حتى يقول إن [كنت](5) نكحتها فقد طلقتها، حكاه الرافعي في فروع منثورة آخر التعليقات.

- ومنها: لو اعترف الزوج بمفسد من إحرام أو عدة أو ردة وأنكرت، لم يقبل قوله عليها في المهر حتى يجب نصف المسمى إن كان قبل الدخول، وتمامه (6) إن كان بعده، ويفرق بينهما بقوله، قال أصحاب القفال: هو طلقة بائنة (7)، حتى لو نكحها يومًا عادت إليه بطلقتين، قالوا: وهذا مأخوذ من النص (8)، وذكر الإمام في أوائل الخلع في فصل: ولو قال عليَّ ألف ضمنها لك غيري؛ أنهما إذا تخالعا على