‌فائدة: القضاء بالنكول في مواضع - الأشباه والنظائر لابن الملقن ت الأزهري - جـ ٢

ظهر فلا عود من الناكل" (1).

ذكرها الإمام في باب دعوى الدم من "نهايته".

وقال: "إنها ضابط تمس (2) الحاجة إلى ذكره".

ومن ثم إن أراد المدعى عليه بعد الامتناع أن يعود فيحلف، فإن كان بعد أن حكم القاضي بأنه ناكل، أو قال للمدعي: احلف لم يكن له الحلف، وإن أقبل عليه ليحلفه و (3) لم يقل له بعد: احلف، فوجهان، وإن لم يكن شيء (4) من ذلك، فله الحلف، حتى لو هرب المدعى عليه قبل أن يحكم القاضي بأنه ناكل، وقبل عرض اليمين على المدعي، لم يكن للمدعي أن يحلف اليمين المردودة وكان للمدعي عليه أن يحلف إذا عاد.

‌

‌فائدة: القضاء بالنكول في مواضع

(5):

الأول: إذا ادعى رب المال المبادلة بالنصاب في أثناء الحول أو دفع الزكاة إلى ساعٍ آخر، أو غلط الخارص، أو جائحة الثمار واتهمه (6) الساعي، فيحلف استحبابًا أو إيجابًا؟ خلاف، الأصح: الأول، بأن قلنا به فعلى الاستحباب لا حلف من الغير إذا نكل، وعلى الإيجاب إن انحصر المستحقون، ومنعنا نقل الزكاة ردت اليمين عليهم، وإلا (7) تعذر الرد، وحينئذ هنا ثلاثة أوجه، أشهرها: الأخذ، وكيف

سبيله؟ حكى ابن القاص عن ابن سريج ورآه [أنه](1) حكم بالنكول للضرورة، وقال الأكثرون: ليس حكمًا بالنكول، بل قضية ملك النصاب وحولان الحول الوجوب، ولم يثبت [دافع](2)(3)، والوجه الثاني: أنه لا يطالب بشيء إذا لم تقم [عليه](4) حجة، والثالث: أنه يحبس حتى يقر فيؤخذ منه، أو (5) يحلف فيعوض عنه، ومنهم من فرق بين أن يكون رب المال على [صورة](6) المدعي، كادعائه [الأداء إلى ساعٍ آخر، فيؤخذ منه إذا لم يحلف، وبين أن يكون على صورة المدعى عليه](7) بأن يقول: ما تم الحول أو ما في يدي لفلان المكاتب، فلا يؤخذ منه شيء، وهو وجه رابع نقله في "التهذيب" في باب الزكاة ورجَّحه، [والحق: ] (7) أن ما يجيء على ما قرره الرافعي عن الأكثر فيما تقدم غيره.

الثانية: الذمي إذا [غاب ثم عاد و](7) ادعى إسلامه في أثناء السنة ليسقط بعض الجزية على قول، وجميعها على قول وحلف، فيقبل: استحبابًا، وقيل: إيجابًا، فعلى (8) الإيجاب لو نكل يقضي عليه بالجزية أو يحبس ليقر [أو يحلف](9) فيترك، ولا يطالب بشيء، فيه الأوجه الثلاثة، قال الإمام: قيد صاحب

"التلخيص": المسألة بما إذا غاب ثم عاد وهو مسلم، فظاهره أنه لو ادعى عندنا لم يُسمع؛ لأن من أسلم في دار الإسلام لا يكتم إسلامه.

الثالثة: [ولد](1) المرتزقة إذا ادعى البلوغ بالاحتلام ليثبت اسمه في الديوان، فوجهان في تحليفه، أظهرهما: نعم عند التهمة؛ لأنه إن نكل فلا يجاب ولا يثبت اسمه في الديوان إلى أن يظهر بلوغه أو نحوه.

الرابعة (2): المغازي المراهق إذا ادَّعى البلوغ ليُسهم له حلف، فإن لم يحلف فوجهان، أحدهما: أنه يعطى، فقيل: لأنه (3) إنما يعرف من جهته فيضاهي ما إذا علق الطلاق أو العتق بمشيئته قُبِلَ قوله في مشيئته بغير يمين، [وقيل: ] (4) لأن شهود الواقعة يقتضي الاستحقاق إلا لمانع، والأصل [عدمه](5)، والأظهر: أنه لا يعطى بغير يمين، وجعل صاحب "التلخيص" هذا حكمًا بالنكول، وقيل: لأن حجته (6) اليمين ولم يأت بها.

الخامسة (7): إذا مات من لا وارث له فوجد الحاكم أو منصوبه (8) في تذكرته دَينًا على إنسان وادعى به وأنكر ولم يحلف، [فقيل: يقضي عليه بالنكول، وقيل: لا يتعرض له، وقيل: يحبس حتى يقر، أو يحلف] (9) قال الرافعي:

والأصح (1): أنه لا يقضي بالنكول، ولكن يحبس ليُقرَّ أو يحلف.

السادسة (2): إذا ادعى القدرة على الوطء وادعت العنة حلف على المذهب، فإن نكل فلا يحلف المرأة لعدم اطلاعها، كما لا تقوم البينة على العِنَّة، وعلى هذا قال الإصطخري تضرب المدة ويقضي [عليه](3) بالنكول، والأصح: أنها تحلف؛ لأنه يحصل لها ظن بممارسته (4) ما لا يحصل للشهود (5)، ولذلك يحلف إذا نكل عن اليمين في إرادة الطلاق بالكناية.

وحكى أبو الفرج الزاز أن اليمين لا تُشرع في حق الزوج إذا قلنا لا تحلف.

السابعة (6): إذا ادعى وصى ميت على وارثه أنه أوصى بثلثه للفقراء وأنكر ونكل، وبقيت أيضاً مسائل:

الأولى: إذا ادعى الولي على إنسان أنه أتلف مال الطفل وأنكر المدعى عليه ونكل، فالأصح: أن الولي لا يحلف؛ لأنه لم يتعلق بتصرف الولي، ولا بإنشائه وعلى هذا وجهان، أصحهما: أنه يتوقف حتى يبلغ الصبي فيحلف، والثاني: أنه يقضي على خصمه بالنكول، حكاه الغزالي في آخر الصداق وعزاه في كتاب الدعاوى إلى (7) ابن القاص.

ويجري الوجهان في متولي الوقف، هل يحلف أم يقضي على الخصم بالنكول أو يحبس حتى يقر أو يحلف؟

ويجريان أيضاً في القضاء بالنكول في دعوى الولي على الزوج مهرًا أو أنكره أو عوضًا في معاملة وأنكر الغريم، ومنعناه من الحلف، هل يقضي بالنكول أو ينتظر البلوغ؟ والأصح في "النهاية": الانتظار إلى البلوغ.

[والأصح](1) في ولي النكاح: التحالف، وفي غير النكاح الأصح: المنع. والفرق مشكل، وكان يتجه الحلف في غير النكاح دونه لتعلق العهدة (2) بغير النكاح، نعم يتجه ذلك في النكاح على القديم وهو جواز العفو (3) عن المهر؛ لأن الشرع جعله من هذا الباب كأعلى رتب المالكين (4)، ومن رتبهم إثبات الحق بيمينهم، ومال الرافعي إلى أنه يحلف فيما يتعلق بشأنه (5)، وهو الحق.

الثانية: الكافر الصبي إذا أُسر ووجدناه نبتت عانته وادعى أنه استعجلها بالدواء، وقلنا: إنه علامة البلوغ لا نفس البلوغ -وهو الأصح- فيحلف، فإن نكل، فالذي حكاه ابن القاص عن النص أنه يقتل (6)، وجعله من صور القضاء بالنكول، وقال غيره: ليس هو حكمًا بالنكول، بل قام الدليل على البلوغ ولم يظهر دافع فأجرى عليه حكمه.

[وقيل: يُخلى](1) ولا يقضي بقتله (2)، وقيل: يحبس حتى [يحلف أو يقر، وقيل: يحبس حتى](3) يتحقق (4) بلوغه فيحلف على ما ادعى من الاستعجال بالدواء.

الثالثة (5): للقاذف أن يُحلِّف المقذوف أنه لم يزن، فإن لم يحلف حكى القاضي أبو سعد (6) وجهًا أنه يسقط بنكوله حد القذف، ولا يرد اليمين عليه، إذ لا يثبت الحد بيمينه، والمشهور رد اليمين على القاذف، وأثرها اندفاع حد القذف عنه، لا إثبات حد الزنا على المقذوف، كما أن اليمين ترد على مدعي السرقة وتؤثر (7) في إثبات المال دون القطع.

الرابعة: لو ولدت وطلَّقها، فقال: طلقتُك (8) بعد الولادة فلي الرجعة، وقالت: بل قبلها، فإن لم يعينا وقتًا للولادة ولا للطلاق، فالقول قول الزوج؛ لأن الأصل بقاء سلطنة النكاح، وإن اتفقا على وقت الولادة كيوم الجمعة وقال: راجعت يوم الخميس، فقالت: بل يوم السبت، فالقول قوله أيضًا، وإن اتفقا على يوم الطلاق واختلفا في يوم (9) الولادة فالقول قولها.