‌قاعدةفي مسائل الإشارة والعبارة - الأشباه والنظائر لابن الملقن ت الأزهري - جـ ٢

ونص الإمام الشافعي في الكفارة المرتبة: "أنه يعدل إلى الصيام إن كان له ب] مسكن وخادم، ولا يلزمه (1) صرفها إلى الإعتاق (2) "، فمنهم من خرج قول المديون، واختاره أبو إسحاق المروزي، والمذهب تقرير النصين، والفرق أن الكفارة لها بدل، وأن حقوق الله مبنية على المساهلة، وقال الإمام:"إبقاء المسكن أولى من إبقاء الخادم في حكم الحاجة"، وأشار إلى أنه ينتظم في المسألة ثلاثة أوجه.

‌

‌قاعدة

في مسائل الإشارة والعبارة

(3):

- منها: لو حلف لا يكلم هذا الصبي فصار شيخًا، أو لا يأكل هذا الحَمَل فصار كبشًا، فيه وجهان: قلت: أصحهما: الصحة (4).

- ومنها: لو قال: أصلي خلف زيد هذا فكان عمرًا، أو على هذه المرأة فكان رجلًا، ففيه وجهان، أصحهما: نعم عدم الصحة.

قلت: لا، بل الأصح الصحة كما ذكره في "الروضة" والله أعلم.

- ومنها: لو قال: زوجتك هذه العربية فإذا هي أعجمية (1)، أو هذه السوداء، فإذا هي بيضاء (2)، أو هذه الشابة، فإذا هي عجوز، وبالجملة إن وقع الخلاف في جميع الصفات بالعلو والنزول، ففي صحة النكاح قولان، أصحهما: الصحة.

- ومنها: لو قال: اشتريت هذه الشاة أضحية، فعليه أن يجعلها نذرًا، ولو قال: إن اشتريت هذه الشاة فللَّه عليَّ أن أجعلها أضحية، فوجهان، أصحهما: لا يجب تغليبًا لحكم الإشارة، فإنه أوجب المعينة قبل الملك، والثاني: يجب تغليبًا لحكم العبارة، فإنها عبارة نذر، وهو متعلق بالذمة، وهاتان المسألتان في "البحر".

- ومنها: لو قال: بعتك هذه الفرس فإذا هو حمار، ففيه وجهان ذكرهما الإمام في صلاة الجماعة، وذكرهما الغزالي في النكاح في فصل الغرور (3)، وذكرهما الإمام أيضًا في الخلع عند تشبيهها بما لو قال: خالعها على ثوب بعينه على أنه هروي، فإذا هو مروي أنه يصح كالبيع ويثبت خيار الخلف، فإن فسخ رجع بمهر (4) المثل في الأظهر، ولو قال: إن أعطيتني هذا الثوب وهو هروي فأخلف لم يقع قطعًا تغليبًا للعبارة، ولم ينظروا إلى الإشارة.

واعلم أنهم قالوا في الأيمان: إنه لو حلف لا يأكل لحم هذه البقرة وأشار إلى شاة فإنه يحنث بأكلها، ولا يخرج على الخلاف في البيع، لأن العقود يراعى فيها شروط ومفسدات لا يعتبر مثلها في الأيمان.

- ومنها: لو حلف لا يدخل هذه الدار فصارت عَرَصة فدخلها، لم يحنث على

المذهب، و [به](1) قطع الأكثرون، لعدم المشار إليه والمعبر عنه، وجعلها الإمام على الوجهين فيما لو قال: لا آكل هذه الحنطة فأكل دقيقها.

- ومنها: لو باع أرضًا على أنها مائة ذراع فطلعت أزيد أو أنقص، فأصح الوجهين: صحة البيع، وبهذا قطع بعضهم فيما لو طلعت أنقص، وثبت للمشتري الخيار في صورة [النقص](2)، وللبائع في صورة الزيادة، فإن أجاز المشتري أجاز بجميع الثمن في الأصح، بخلاف تفريق الصفقة؛ لأن المتناول بالإشارة تلك القطعة لا غير، وإن أجاز البائع أجاز بجميع الثمن.

- ومنها: لو قال: بعتك هذه الصبرة بعشرة دراهم، كل صاع بدرهم، فخرجت زائدة أو ناقصة، فقولان، أصحهما: في "التهذيب": عدم الصحة، وعلى الآخر (3): إذا خرجت ناقصة ثبت للمشتري الخيار، فإذا أجاز [أجاز](4) بجميع الثمن على أحد الوجهين، وإن خرجت زائدة، فالأصح أن الزيادة للمشتري، لأن جملة الصبرة [مبيعة](5)، وعلى هذا لا اختيار له قطعًا، وفي البائع على الأصح.

فائدة: دوام المحلوف عليه والمعلق [به](6) قد ينزل منزلة ابتدائه، وقد لا ينزل (7)، وفيه صور.

- منها: [ما](1) لو قال لزوجته: إن حضت فأنتِ طالق، وهي في الحيض لم تطلق، قال الإمام: والسبب فيه أن الشرط يستدعي استئنافًا، وبقية الشيء لا يكون استئنافًا فيه لسانًا ولا عرفًا.

- ومنها: لو قال: إذا أدركت الثمار فأنت طالق، وهي مدركة لم تطلق بذلك، بل لا بد من إدراك مستأنف.

فائدة (2): العرف الخاص (3) هل يلحق بالعرف العام (4)؟ فيه خلاف وبيانه بصور:

- منها: لو جرت عادة قوم في (5) استعمال لفظ "الحرام" في الطلاق، فهل ينزل منزلة الطلاق حتى يقع من غير نية؟ فيه خلاف.

قلت: أفتى القفال والقاضي بتنزيله منزلته، وبه جزم في "التهذيب" لغلبة الاستعمال وحصول التفاهم.

- ومنها: مهر السر والعلانية، الأظهر: أن الصداق ما عقد به العقد (6).

- ومنها: لو جرت عادة قوم بالانتفاع بالمرهون، فهل ينزل ذلك منزلة الشرط

حتى يبطل الرهن؟ فيه خلاف، والإمام بناه على [مهر](1) السر والعلانية.

- ومنها: لو جرت عادة قوم أن (2) يحفظوا زرعهم ليلًا ومواشيهم نهارًا، فهل ينزل منزلة العام (3)؟ وفي العكس من ذلك وجهان، أصحهما: نعم.

- ومنها: لو جرت عادة مقترض أنه يرد أكثر مما أخذ، فهل ينزل ذلك منزلة الشرط؟ فيه خلاف كما في قطع [الثمار](4).

وبقي مسائل:

- منها: إذا أحصره (5) السلطان ظلمًا أو بدين لا يتمكن من أدائه، ففي جواز التحللُّ طريقان، أصحهما -وبه قال العراقيون-: القطع بالجواز كالحصر العام، [والثاني](6)، وبه قال المراوزة: أن المسألة (7) على قولين، أصحهما هذا.

- ومنها: إذا رأى هلال رمضان ببلد لا يلزمه حكم (8) البلد البعيد في الأصح، و [هل يضبط](9) البعيد بمسافة القصر أو يختلف باختلاف المطالع؟ فيه خلاف.

قلت: الثاني أصح عند النووي، والأول أصح في "المحرر".

- ومنها: إذا كانت عادة المرأة في الحيض -إما الغالب أو نحوه- أقل من

الذي استقر عليه عادة النساء، فهل الاعتبار بعادتها أو بعادة النساء؟ فيه ثلاثة أوجه:

أحدها: تعتبر عادتها، وإليه ذهب الأستاذ، والقاضي (1)؛ لقوله صلى الله عليه وسلم:"لتنتظر عدة الأيام والليالي التي كانت تحيضها"(2)؛ فقد أناط الشارع الحكم بعادتها (3) لا بمطلق (4) العادة، وأصحها: يعتبر الغالب؛ فإن فحص الأولين أعم، واحتمال عروض دم فساد المرأة أقرب من انخراق العادة المستمرة.

وثالثها: إن وافقت (5) عادتها مذهب واحد من السلف صرنا إليه، وإلا فلا.

- ومنها: المبتدأة الفاقدة (6) شرط التمييز إذا قلنا: تلحق بعادة نساء عشيرتها من الأبوين، أو من العصبات -أي من أهل بلدها- على خلاف فيه، فلو خالفت عادة هؤلاء عادة باقي (7) النساء في أقل الحيض، أو في أكثره، أو في غالبه، أو في مقدار الطهر، فيه وجهان، أصحهما: أنها تلحق بالأقرب إلى عادتهن.

مثاله: كأن [يكون] غالب (8) حيضهن أقل من ست أو أكثر من سبع، فترد إلى الست في الصورة [الأولى](9)، وإلى السبع في الثانية، والثاني: أنها ترد إلى عادتهن.

- ومنها: لو حلف لا يأكل الرؤوس لم يحنث برؤوس الطير والحوت والصيد

على أظهر القولين، ولو كانت هذه الرؤوس تباع منفردة في بلد حنث بأكلها هناك، وفي غيرها من البلاد وجهان، أصحهما عند (1) الشيخ أبي حامد، والروياني: عدم الحنث، وأقواهما وأقربهما إلى ظاهر النصِّ عن الشافعي (2): الحنث.

وهل (3) يعتبر في القطع بكون الناحية بلد العرف الخاص أو من قرية بها؟ فيه وجهان حكاهما الشيخ أبو الفرج.

وليعلم أن هذا خالف صور القاعدة [فإن العرف الخاص في بلد معتبر قطعًا وليس](4) على الخلاف، وقياس المسائل أن يجزم بعدم الحنث في غير تلك البلدة، ويكون الخلاف [في تلك البلدة](5).

- ومنها: لو حلف لا يأكل الخبز حنث بأكل أنواع الخبز حتى الأرز، وقيل: إنما يحنث به في طبرستان فقط (6)، [وقيل] (7): وجهان في الحنث في غيرها (8)، قال الرافعي: وينبغي أن يكون خلاف كطبرستان [فقط](9)، وهو مخالف للذي قبله (10)، [وهذا الفرع أيضًا موافق للفرع الذي قبله](11) في المعنى الذي ذكرته.

- ومنها: ما سئل عنه ابن الصلاح (1) عن البطالة الواقعة في المدارس في رجب والنصف الأول من شعبان، فقال: إن ذلك يمنع استحقاق الوقوف، قال: لأنه ليس فيها عرف مستمر ولا وجود (2) لها في أكثر المدارس والأماكن، فإن اتفق لها عرف في بعض البلاد واشتهر وظهر، فيجري فيها في ذلك البلد الخلاف المحفوظ في أن العرف الخاص هل ينزل في التأثير منزلة العام؟ والظاهر تنزيله في أهله بتلك المنزلة.

- ومنها: ما في "الحاوي" من أهل القرى إذا لم تجر عادتهم بما تلبس نساؤهم في أرجلهن (3)، بل يمشين (4) حفاة في البيوت: أنه لا يلزم لأرجلهن شيء، وهو خلاف المشهور.

- ومنها: أيضًا في العبد إذا تزوج أن للسيد أن يستخدمه نهارًا إن التزم المهر والنفقة، وأن يخليه ليلًا [للاستمتاع](5)، فلو كانت صنعة سيده ليلًا كالحدادين انعكس الحال، ولو كانت (6)[عادة](7) بعض الأحرار السكون نهارًا والحرفة ليلًا تنزل (8) عليه في القسم، ولم يذكروا في هذه الفروع في نظيرها فيما إذا انعكست عادتهم في حفظ (9) ..................................