‌فائدة: الوطء يقوم مقام اللفظ في صور - الأشباه والنظائر لابن الملقن ت الأزهري - جـ ٢

‌

‌كتاب الوصايا

‌

‌فائدة: تصرفات الصبي المميز فيما لا ضرر عليه

فيه خلاف في صور (1):

- منها: وصيته فيها (2) قولان.

[- ومنها: تدبيره، وفيه قولان](3).

- ومنها: أمانه (4) وفيه طريقان، المشهور: أنه لا يصح، وحكى الفوراني أنه كتدبيره، ووصيته، واستبعد بأن الوصية والتدبير له فيهما منفعة، بخلاف الأمان، وإسلامه الأظهر: المنع (5).

‌

‌فائدة: الوطء يقوم مقام اللفظ في صور

(6):

- ومنها: وطئ الموصي، وفيه تفصيل، فإذا وطئ الموصى بها (7) [فإن اتصل

به] (1) إحبال (2) كان رجوعًا، وإن عزل فلا، وإن أنزل ولم يحبل فكذلك (3) في الأصح، خلافًا لابن الحداد.

- ومنها: وطئ البائع في مدة خيار البيع (4) فسخ.

- ومنها: إذا أعتق إحدى أمتيه هل يكون وطء إحداهما تعيينًا؟ فيه وجهان، والأصح عند الرافعي، والنووي، والمتولي، وابن الصباغ: المنع (5)، ولما أطلق الأكثرون أنه يمنع من وطئها أشعر ذلك بأنه ليس بتعيين، وذلك هو الحامل لابن الصباغ على قوله: إنه ظاهر المذهب.

لكن قال الماوردي: " [ظاهر] (6) المذهب مقابله (7)، وبه قال الأكثرون كما أن وطء البائع فسخ"، والأولون فرقوا بأن ملك النكاح لا يحصل ابتداء بالفعل، فلا يتدارك بالفعل، ولذلك لم تحصل الرجعة بالوطء بخلاف وطء البائع، فإن ملك اليمين يحصل بالفعل ابتداء، كما في الاحتطاب والاحتشاش، فجاز أن يتدارك

بالفعل.

ولو قال: إحداكما طالق ونوى واحدة منهما ثم طولب بالبيان، فإن وطئ واحدة منهما لم يكن تعيينًا للطلاق في الأخرى قطعًا؛ لأنه خبر فلا يكون بالفعل.

- ومنها: لا تصح الرجعة بالوطء على المشهور، وفيه وجه كمذهب

[الإمام](1) أبي حنيفة (2) مطرد في الوطء والتقبيل (3) واللمس بالشهوة، والفرق على المشهور بينه وبين وطء البائع في مدة الخيار من وجهين.

الأول: أن ملك اليمين يحصل بالفعل في الجملة كالاحتطاب بخلاف النكاح، والثاني: للقاضي حسين: أن الوطء يوجب العدة فيستحيل أن يكون قاطعًا لها: لأن القطع ضد الوجوب، والشيء الواحد لا يوجب ضدين، والوطء بملك اليمين لا يثبت الخيار، فجاز أن يكون قاطعًا له.

- ومنها: إذا أسلم على أكثر من أربع نسوة فهل يكون وطء إحداهن تعيينًا؟ فيه وجهان؛ أصحهما: لا.

- ومنها: لو أفلس مشتري الجارية فوطئها البائع، لا يكون رجوعًا على الأصح.

- ومنها: لو وجد البائع عيبًا في الثمن فهل يكون وطء الجارية فسخًا؟ فيه وجهان.

- ومنها: وطء المشتري في مدة الخيار، هل يكون إمضاءً [أو رجوعًا](4)؟ فيه وجهان، أصحهما: نعم (5).

- ومنها: وطء الوالد جارية وهبها لولده (6)[هل](7) يكون رجوعًا؟ فيه

وجهان، أصحهما: لا، قال النووي: وهو حرام قطعًا، وفيه نظر، فإن عبرت بما هو أعم من ذلك، وهو أن الفعل يقوم مقام القول دخل فيه مسائل:

- منها: تقديم الطعام إلى الضيف وحِل الأكل بالتقديم (1).

- ومنها: إذا نحر الهدي وغمس نعله في دمه وضرب صفحة سنامه هل يجوز للمار الأكل بمجرد هذا الفعل؟ فيه قولان: أصحهما عند البغوي الجواز.

- ومنها: المعاطاة في المحقرات ومشهور المذهب: عدم صحتها، وذهب جماعة إلى صحتها، وآخرون [إلى](2)[أن](3) ما عده الناس بيعًا فهو بيع.

- ومنها: لو تضرع من عليه القصاص ليؤخذ (4) منه الفداء، وأخذه المستحق من غير تلفظ بالعفو، فهل يكون ذلك عفوًا؛ فيه خلاف، والصحيح: أنه يقوم مقامه.

- ومنها: إذا استحق القصاص في اليمين فأخرج الجاني يساره مع علمه أن اليسار لا تجزئ عن اليمين، بل قصد الإباحة (5)، ولم يتلفظ فقطعها (6) لمستحق اليمين لم يجب عليه القصاص فيها ولا الدية، نص عليه وتابعوه (7).

وفي وجه (8): يجب الضمان إذا لم يأذن المخرج لفظًا، واستدل الجمهور بأن الفعل يقوم مقام اللفظ واستشهدوا بجواز الأكل بتقديم (9) الطعام، واعترض عليه