‌قاعدة" المأذون له في شيء يكون إذنا فيما يقتضي ذلك الشيء [إيجابه [ - الأشباه والنظائر لابن الملقن ت الأزهري - جـ ٢

الرابعة: قال البويطي من قِبَلِ نفسه؛ لا من (1) عند الإمام الشافعي: إذا وجب لرجل على رجل يمين (2) فافتدى بمال جاز، ووافقه النووي، ويشهد له ما في "البخاري" في القسامة في الجاهلية وافتداء رجل بيمينه، فإن صح ما قاله فهي صورة أخرى يستعمل فيها لفظ الصلح دون البيع [لكن](3) في (4)"الحاوي" ما يخالفه، وهو الظاهر.

قاعدة (5)

" ما يبذل العوض بسببه إن كان مالًا فهو البيع وإلا فالافتداء (6) بحق كالخلع (7) أو بباطل كفك الأسير، وكل من البيع والافتداء إن جرى بعد منازعة (8) يُسمى صلحًا وإلا فلا"(9).

‌

‌قاعدة

" المأذون له في شيء يكون إذنًا فيما يقتضي ذلك الشيء [إيجابه [

109 ن/ أ]

وهل يكون إذنًا فيما يقتضي ذلك الشيء] (1) استحقاقه" (2)؟ فيه خلاف في صور:

- منها: الوكيل بالبيع مطلقًا لا يملك تسليم المبيع قبل توفية الثمن، فإذا وفى ملك التسليم؛ لأنه مستحق عليه، والوكيل بالشراء يملك تسليم الثمن، ويملك قبض المشتري؛ لأفي العرف يدل عليه، وهل يملك قبض الثمن؟ فيه وجهان، وجه من قال: لا يملك القياس على قبض المشتري العين.

- ومنها: [الوكيل](3) في الخصومة في إثبات حق [هل](4) يملك الاستيفاء؟ والوكيل في الاستيفاء هل يملك فيه الخصومة؟ فيه ثلاثة أوجه، ثالثها: الوكيل (5) بالاستيفاء يملك الإثبات؛ لأنه وسيلة بخلاف العكس.

- ومنها: الوكيل بالشراء إذا توجه الدرك بالثمن عند خروج المبيع مستحقًا هل يخاصم لاسترداده الثمن؟ فيه خلاف، وتابع [بعض] (6) من قال: يملك التوابع، فأجرى خلافًا في أنه يملك إثبات الخيار وشرطه، وحكى وجهًا ثالثًا أنه يملك ذلك في الشراء دون البيع للحاجة إلى التروي.

- ومنها: لو أذن له في رهن ماله على دين اقترضه الراهن وأعسر الراهن، هل يكون إذنًا في المرتهن في البيع؟ فيه خلاف، وأنكر [97 ق/ ب] الغزالي [عدم](7)

جواز بيعه (1)، وأما العقد (2) فلا ينفع (3) إلا بإذن جديد، لأنه وكيل في الحفظ.

- ومنها: لو أذن لعبده المأذون [له](4) في التجارة أن يرهن عبد السيد على دين لزمه في مال التجارة صح وبيع فيها؛ قال في "فتاوى" القاضي حسين: هذه مناقضة (5) علينا؛ لأن كل رقبة لا يملك المأذون [التصرف](6) فيها لا يملك بيعها في دين تجارة، غير أن العذر أن الرهن اقتضاه بإذن (7) السيد.

قاعدة

القاعدة المذكورة في الوكالة:

"من جاز تصرفه فيما يوكل فيه جاز توكيله، وجازت وكالته، ومن لا يجوز تصرفه لا يجوز توكيله ولا وكالته"(8).

ويعبر عنها أيضًا بأن يقال: من جاز تصرفه استقلالًا في شيء يقبل النيابة جاز توكيله [ووكالته](9)، ومن لا فلا (10)، ...........................

ويحمل (1) كلام صاحب "التنبيه" على ذلك، فيكون مراده: من جاز تصرفه استقلالًا، فإن الباب معقود للنيابة، فلا يتعرض في جواز التصرف إلى ما يكون بالنيابة، ويكون مراده بما في قوله: فيما يوكله: "فيه" نكرة [109 ن / ب] موصوفة، ويكون متعرضًا إلى اشتراط قبول العقد النيابة بقوله: فيما يوكل فيه، فإن الشيخ شرف الدين المقدسي: أخبرنا أنه رآها مضبوطة [في نسخة المصنف بخطه بفتح الكاف](2) فلا يرد عليه ما أورده الجيلي من الإيلاء والظهار والأيمان والرجعة على وجه، وكل ما لا يقبل النيابة، وقد أورد على طرد هذه القاعدة صور:

الأولى: الفاسق يقبل النكاح لنفسه، وهل يجوز أن يكون وكيلًا في قبوله؟ قيل: وجهان، وقيل: بالمنع.

الثانية والثالثة (3): العبد والسفيه إذا أُذِنَ لهما فيما يباشرانه بالإذن لا يجوز لهما أن يوكَّلا فيه ما لم يكن نكاحًا.

الرابعة: العبد يقبل النكاح لنفسه بإذن سيده، ولا يجوز أن يقبل (4) لغيره بإذن سيده على وجه.

الخامسة: إذا أُذِنَ للعبد (5) والسفيه في النكاح هل يوكلان (6) فيه؟ [فيه](7) خلاف.

السادسة: الفاسق لا يجوز أن يكون وكيلًا في تصرف المحجور عليه.

السابعة: العبد المأذون لا يجوز أن يوكل فيما أذن له فيه.

الثامنة: الوكيل لا يجوز أن يوكل فيما يتولى مثله بنفسه ولم يكثر عليه [إلا](1) بإذن.

التاسعة: الوصي هل يلحق بالوكيل (2) في التوكيل؟ فيه وجهان، رجح كلًّا [منهما](3) مرجح.

العاشرة: الولي غير المجبر إذا أذنت (4) له في التزويج لا يستقل (5) بالإذن له في التوكيل على وجه.

الحادية عشرة: لو أسلم على أكثر من أربع [نسوة](6)؛ فإنه لا يوكل في اختيار أربع إلا أن نمنع دخولها في القاعدة [98 ق/ أ].

وأورد على العكس صور:

الأولى: الطلاق الدوري إذا منع الزوج من الطلاق، قال بعضهم: طريق طلاقها أن يوكل الزوج فيه.

الثانية: المرأة لا تملك الطلاق، فتكون وكيلة فيه على وجه رجحه جماعة.

الثالثة: الأعمى لا تجوز منه الإجارة والشراء والكتابة إلا في ثلاث مسائل أسلفناها في البيع.

وكل عقد (1) منع منه يجوز أن يوكل فيه، وعند هذا (2) نقول: أما ما ورد على الطرد، فإنه يخرج بشرط الاستقلال إلا [في](3) قبول الفاسق، و [هو](4) لا يرد على صاحب "التنبيه"، فلعله يرى جواز توكيله في القبول، وكذا كل مسألة ذات وجهين لا [110 ن/أ] ترد [عليه](5) وأما ما ورد على العكس، فإن مسألة الدور (6)[قد](7) لا يرى صاحب "التنبيه"[جواز](8) التوكيل فيها، وفي طلاق المرأة وجهان.

ومسألة الأعمى مشكلة، وزاد الشيخ صدر الدين (9) مسائل:

الأولى: المفلس ليس له أن يبيع ويشتري بثمن معين، [وله](10) أن يتوكل لغيره، وأن يوكل غيره في شراء شيء في الذمة.

الثانية: الكافر ليس [له](11) شراء عبد مسلم، وله أن يكون وكيلًا في شرائه لمسلم على أصح الوجهين.

الثالثة: السفيه: لا يقبل نكاح نفسه بغير إذن وليه، ويجوز أن يكون وكيلًا في قبول نكاح غيره بغير إذن الولي على الصحيح، وليعلم أنه يحتمل أن يكون المراد

بهذه القاعدة أن يكون التقدير: من جاز تصرفه في شيء بعينه جاز توكيله في ذلك الشيء بعينه ووكالته (1) ومن لا فلا.

ويحتمل أن يكون التقدير: من جاز تصرفه في شيء بعينه جاز توكيله (2) في جنس ذلك الشيء، والمعنيان لا يتمشيان، لكن الأول منهما أقرب، وعلى الاحتمال الثاني ترد مسائل أخرى في غاية الكثرة.

الأولى: الأب يتولى طرفي العقد [، فلو وكل وكيلًا في أن يشتري عبد ابنه الصغير للموكل لم يجز؛ لأن غير الأب لا يتولى طرفي العقد](3) ولو وكله في أن يبيع من الأب والابن قابل (4) صح، ولو وكل وكيلًا [في](5) بيع مال ابنه الصغير وآخر بشرائه صح؛ لأن التولي كان من اثنين.

الثانية: إذا اشترط التقابض قبل التفرق (6)، فوكل وكيلًا في قبضه وفارق المجلس لم يصح قبض الوكيل (7)، استثناها صاحب "التلخيص"، وأنكر القفال عليه الاستثناء، لأن الموكل خرج لمفارقته عن أهلية التوكيل لزوال ملكه، نعم [لو](8) قبض الوكيل في حضوره صح، وحيث (9) كان [له](10) أن يقبض فله أن

يوكل وحيث منع منع.

الثالثة: من منعناه في النكاح من تولي الطرفين كالجد على وجه وابن العم على المذهب.

[قلت (1): صواب هذا العكس، فيقال كابن العم على وجه، والجد على المذهب](2)، قيل: له أن يوكل كما يزوج الإمام الأعظم والقاضي خليفة، والمذهب المنع؛ لأن الخليفة يزوج بالولاية لا بالوكالة.

- الرابعة: لو قالت لوليها وكِّل بتزويجي ولا تزوجني بنفسك [98 ق/ ب]، فالذي ذهب إليه الأئمة أنه لا يصح الإذن (3) على هذا الوجه، لأنها منعت الولي وردت التزويج [110 ن/ ب] إلى الوكيل الأجنبي فأشبه التفويض إليه ابتداءً.

الخامسة (4): الإبراء إسقاط أو تمليك؟ (5) فيه خلاف، ظاهر المذهب: الثاني؛ لأنه (6) لو قال: ملكتك (7) ما في ذمتك صح من غير نية ولا قرينة، [بخلاف قوله] (8) لزوجته: ملكتُكِ: نفسك، ولعبده: ملكتك [رقبتك](9)، قال النووي في

كتاب الرجعة: " والمختار أنه لا يطلق الترجيح في أصل هذه القاعدة، وإنما يختلف بحسب الفروع"، ويتخرج على الخلاف صور:

- منها: الإبراء عن المجهول وغير ذلك مما أوضحته في "شرح المنهاج" في هذا الباب فراجعه منه (1).

- ومنها: لو أبرأ أبيه عن دينه فليس له الرجوع إن قلنا: إسقاط، وإن قلنا [تمليك، فله، كذا ذكره، وفي رجوعه مع كونه](2) تمليكا نظر، فإنه إذا ملكه سقط الدين، فلا يعود كما لا يرجع الوالد إذا زال عن (3) ملك ولده.

- ولو وكل من عليه الدين في إبراء نفسه قال الغزالي: جاز، وطرد العراقيون الوجهين فيه، يشير إلى الخلاف في تولي (4) طرفي العقد لغير الأب والجد، قال الغزالي: ولعل منشأه أنه لو (5) قيل: يفتقر إلى القبول، فهو كسائر التصرفات، وإلا فيجوز، وهذا راجع إلى القاعدة.

فائدة (6): ترددوا في الرجوع اقتراحًا [أم لا](7)، فيه صور (8):

الأولى: لو طالب البائع وكيل المشتري بالثمن على وجه من الأوجه الثلاثة في مطالبته فإذا أدى رجع على (9) الموكل على الصحيح.

الثاني: لا؛ لأنه اقتراح.

[الثانية](1): إذا قال: أدِّ ديني عني، فأداه، هل يرجع أم لا؟ قولان.

الثالثة: إذا قال: اضمن عني.

قاعدتان (2): عن ابن سريج ذكرهما الأصحاب في باب القراض (3).

الأولى: "كل لفظة كانت خالصة لعقد حمل إطلاقها (4) عليه، فإن وصل بها ما ينافي مقتضاه بطل"(5).

- ومنها: إذا قال: قارضتك على أن الربح كله لك فالأصح أنه قراض فاسد؛ لأنها لفظة خالصة لعقد القراض الذي مقتضاه الاشتراك في الربح، وما ذكره (6) منافٍ له فاسد.

وقيل: قراض صحيح نظرًا إلى المعنى.

- ومنها: إذا قال: أبضعتك على [أن](7) الربح كله [لك، ففيه الوجهان؛ لأن معنى الإبضاع أن يكون الربح كله](8) للمالك (9)، فالزيادة منافية.

- ومنها: [إذا قال: بعتك بلا ثمن](1)[111 ن/ أ]، وكذا إذا قال: أسلمت إليك هذا الثوب في العبد، ونظائرهما من مسائل اللفظ والمعنى (2).

الثانية [99 ق/ أ]: "كل لفظة وضعت لعقدين فأكثر لم ينصرف إطلاقها إلى شيء، فإن عقبها [ببعض] (3) ما يصلح لتلك (4) العقود أخلصها (5) [له] (6) ".

- فمنها: إذا قال: تصرف، والربح كله لك، فهو قرض؛ لأن تصرفه محتمل، وقد وصله ببعض ما يصلح للقرض فيخلص له.

- ومنها: إذا قال: تصرف بالبيع (7) والشراء، فوجهان في "البحر" في أنه إبضاع أو قراض فاسد، قال ابن الرفعة: تقتضىِ القاعدة أن لا ينصرف إلى شيء -أي معين- أما المعنى المشترك بينهما فمحقق (8).

* * *