‌قاعدة" ما لا يثبت ابتداء ويثبت تبعا - الأشباه والنظائر لابن الملقن ت الأزهري - جـ ١

الظاهرة تبعث الحاكم على الأمر بالصوم كي لا يفوت، ثم بعد ذلك يبحث عن العدالة الباطنة.

- ومنها: هل يكفي واحد عن واحد؟ إن قلنا: شهادة، فلا، وإن قلنا: رواية، فوجهان، قال في "التهذيب": الأصح أنه لا بد من اثنين؛ لأنه ليس إخبارًا من كل الوجوه بدليل أنه لا يكفي فيه: أخبرني فلان عن فلان (1)، ونازع (2) الإمام في ذلك إن قلنا: هو رواية، وإن قلنا: هو شهادة، ففيه أيضًا، وجهان: هل يكتفي بواحد أم لا بد من اثنين؟ وفي "التهذيب": الثاني.

‌

‌قاعدة

" ما لا يثبت ابتداء ويثبت تبعًا

" (3) فيه صور:

- الأولى: إذا صاموا بشهادة واحد ثلاثين (4) يومًا ولم يروا الهلال بعد ذلك، ففي الإفطار وجهان، أحدهما: لا يثبت؛ لأنه لو شهد ابتداء في هلال شوال [لما](5) كفى، والأصح: الثبوت لحصوله ضمنًا وتبعًا، فضاهي (6) شهادة النساء

على الفراش تثبت ويثبت النسب تبعًا، ولو شهدت به ابتداء لم تسمع، وذكر (1) البغوي، والمتولي: أنا إذا قلنا (2): رمضان يثبت بواحد فهو في حق الصوم فقط، فلا يقع به طلاق معلق على هلال رمضان ولا عتق، ولا يحل دَيْنٌ، قال ابن أبي الدم الحموي في "شرح الوسيط": لم أر ذلك إلا لهما، ولم يحكيا فيه خلافًا، وكان [يتجه](3) ثبوت الثاني تبعًا كالنسب، وذكر المتولي أنه إذا شهد عدل واحد بإسلام ذمي لم يقبل في الميراث وفي الصلاة عليه (4) وجهان ينبنيان على ثبوت رمضان بواحد؛ لأنها شهادة تقتضي إيجاب عبادة، قال الحموي: ينبغي أن يشترط فيه على وجه شروط الرواية فقط، كهلال رمضان على وجه.

الثانية: لا توكَّل المرأة في اختيار من أسلم على أكثر من أربع [نسوة](5)، وهل تُوكَّل في فراق أربع منهن وإن تضمَّنَ ذلك اختيارًا لها؟ فيه وجهان، والمرأة ذكرتها على سبيل المثال، فإن الرجل حكمه حكمها في ذلك.

الثالثة: المستعمل في الوضوء لا يستعمل في الجنابة اتفاقًا، ويستتبع غسله عن الجنابة الوضوء على الأصح، ويندرج فيه الترتيب والمسح على الأصح، ولا حاجة إلى النية على الأصح.

الرابعة: المستعمل في الحديث لا يستعمل في الخبث على الصحيح، وكذا العكس، فلو كان على محل طهارة الحديث نجاسة فاغتسل وتوضأ وزال النجس

طهر المحل قطعًا، وهل يرتفع الحديث؟ وجهان صحح الرافعي عدمه، وصحح النووي الإجزاء، وفي تخريج ذلك نظر؛ فإن الماء لا يثبت له حكم الاستعمال قبل انفصاله عن العضو.

الخامسة: من هذه القاعدة المسائل التي يصح فيها ملك الكافر للعبد المسلم على طريق التبعية؛ كالقريب ومن أقر بحريته، والرد بالعيب الضمني.

السادسة: يشتركان (1) في بئر ومزارع تسقى من البئر فباع أحدهما نصيبه ولم يكن جعل البئر [بئرين](2) فوجهان (3)، أحدهما: الثبوت تبعًا كما يثبت في الأشجار تبعًا للأراضي (4)، الأصح: المنع لعدم إمكان القسمة، لأن الأشجار ثابتة في محل الشفعة والبئر مباينة عنه.

السابعة: إذا باع أرضًا مدفونة (5) فيها أحجار يتعذر بنقلها (6) دون تركها، وأثبت للمشتري الخيار، وقال البائع: لا أنقل بطل خيار [المشتري ولزمه تركه أبدًا، فإن قال: وهبت منك](7) الحجارة ولم يوجد [فيها شرائط الهبة فإنها تصح](7) على وجه من حيث إنها (8) ضمنًا وتبعًا.

الثامنة: إذا باع الكافر مسلمًا بثوب هل يرد الثوب بالعيب (1) ليرد العبد؟ وجهان.

التاسعة: قد علم أنه لو وقف على نفسه لم (2) يصح، ولو وقف على الفقراء ثم صار منهم هل يدخل في الوقف؟ فيه خلاف من حيث إنه (3) صار وقفًا على نفسه، ومن [حيث](4) إنه جاء تبعًا، وهو الأصح.

العاشرة: ولو أسلم على أكثر من أربع فليس له تعلىق الاختيار إلا أن يعلق طلاق أربع مثلًا على شيء فيقع الاختيار معلقًا ضمنًا، فإن الطلاق يكون اختيارًا للمطلقة، وفيه وجه: أنه لا يجوز؛ لأن الطلاق اختيار للنكاح، وتعليق الاختيار لا يجوز.

الحادية عشرة: إذا اختلف الزوجان في الوطء، فالقول قول منكره (5) إلا في مواضع: الأول والثاني: إذا ادعاه في مدة الإيلاء أو العنة، فإنه يقبل قوله لعُسر إقامة البينة على الوطء.

الثالث: فيما لو قالت: طلقني بعد الوطء فلي كمال الوطء، فالقول قوله؛ فإن أتت بولد يحتمل أن يكون منه ثبت نسبه، وتأكد جانبها فيقبل قولها لثبوت النسب، فإن لا عن عنها عدنا إلى تصديقه للأصل، وبقي غير ذلك مما أوضحته في "شرح الحاوي".

الثانية عشرة: لا يجوز تعليق الإبراء، ولو علق عتق المكاتب جاز، وإن كان متضمنًا للإبراء.

الثالثة عشرة: لا يجوز تعليق التمليك، ولو قال: أعتق عبدك إذا جاء الغد على كذا، فقال: إذا جاء الغد فهو حر على كذا لم يصح (1)، وإن تضمن التمليك.

الرابعة عشرة: الحقوق لا تورث مجردة ابتداءً وتورث تبعًا، كما لو وهب لولده ثم مات الواهب، ووارثه أبوه لكن الولد مخالف له في الدين، فلا رجوع للجد الوارث؛ إذ الحقوق إنما تورث تبعًا للأموال.

الخامسة عشرة: لا يُملك المال الموهوب إلا بالقبض، فلو باع المريض أو اشترى محاباة اعتبر من الثلث وحصل (2) الملك ضمًا.

السادسة عشرة: إذا قلنا: إن المفوضة (3) لها [مهر المثل](4) بالعقد، وفرض أكثر من مهر المثل، فالزيادة هبة لم يشترط فيها القبض.

السَّابعة عشرة: المسألة بحالها فإن [كان](5) المفروض (6) دينًا فكيف تصح هبة الدين، وإنما [يصح](7) ذلك لكونه ضمنًا.

الثامنة عشرة: لو قال: أعتق عبدك [عنى](7) بألف وقع العتق عن المستدعى

بالألف، قال القفال: ولا يضر كون العبد مؤجرًا ومنعنا بيع المستأجر أو مغصوبًا ممن لا يقدر المستدعي على انتزاعه؛ لأن الملك ضمني.

التاسعة عشرة: سقوط الإيجاب والقبول في ذلك.

العشرون: لو قال: أعتقه عني بألف إذا جاء الغد (1)، فقبل وأعتقه عنه في الغد وقع العتق عن المستدعي بالمسمى (2) في الأصح، وإنما قبل الملك (3) لوقوعه عنه ضمنًا.

الحادية والعشرون: لو قال: أعتقه [عني](4) على خمر أو مغصوب ففعل، وقع عن المستدعي بقيمة العبد لما قلنا.

الثانية والعشرون: لو شهد رجل وامرأتان بهاشمة قبلها إيضاح لم يقبل على أصح الطريقين؛ لأن الهشم المشتمل على الإيضاح جناية واحدة، وإذا اشتملت الشهادة على ما يوجب القصاص احتيط (5) لها ولم يقبل فيها رجلُ امرأتان، وهذا مشكل بالشهادة على ما يمنع من القبول، كما لو شهد لأجنبي ولولده، وجوابه أن ذلك لا تعلق له به، بخلاف مسألتنا، ولو قال: ارمِ إلى زيد فمرق السهم وأصاب عمرًا خطأ ثبت الخطأ برجل وامرأتين، لأن الإيضاح بسبب الهشم، بخلاف هذا، وإن فرعنا على الطريقة الأخرى في أصل المسألة فيقبل [و] في ثبوت القصاص في الموضحة وجهان من [حيث](6) إنها صارت تبعًا، واستبعد الأئمة ذلك

وقالوا (1): الأقرب [أن لا](2) قصاص في الموضحة وفي أرشها وجهان؛ إذ لا يبعد أن يستتبع مالٌ مالًا.

الثالثة والعشرون: فروع مسألة مُدِّ عجوة ضمنًا كبيع دار فيها ماء بمثلها، وشاة لبون بمثلها، وما لو كان في أحد (3) المكيالين حبات من جنس الآخر (4)، ودراهم (5) فيها [معدن](6) ذهب بذهب.

الرابعة والعشرون: شهادة الحسبة لا تقبل في الأموال بل في حقوق الله تعالى، فإذا شهدا بسرقة من غير دعوى من المالك ولا من وكيله قبلت في الأصح، فإن كان المسروق منه غائبًا، أُخِّر القطع حتى يحضر ويطالب بالمال لاحتمال اعترافه بما يسقط القطع، [وإذا قطع](7) فهل تجب إعادة الشهادة لثبوت المال؟ فيه وجهان، وأصحهما: نعم، والثاني: لا يثبت الغرم تبعًا للسرقة.

الخامسة والعشرون: البيع بشرط العتق يصح العقد والشرط، فإن شرط أن يكون الولاء للبائع [فوجهان: ] (8) أضعفهما -وهو اختيار الغزالي-: الصحة [فيهما](9)، وعلى هذا لو شرط الولاء بغير العتق (10) بأن قال: بِعْتُك بشرط

الولاء، إن أعتقه بطل؛ لأن الولاء احتمل [تبعًا](1) لشرط العتق.

السادسة والعشرون: إذا قلنا: العبد (2) يملك بتمليك السيد، فقد نص أن المال ينتقل إلى المشتري مع العبد في بيعه، وأنه لا بأس (3) بجهالته وغيبته، واختلفوا في سبب احتمال ذلك، فقال الإصطخري: لأن المال تابع ويحتمل في التابع (4) ما [لا](5) يحتمل في الأصل، كما يحتمل الجهل بحقوق الدار، وقال ابن سريج والجمهور: المال: ليس بممتنع (6) أصلًا.

السابعة والعشرون: لا يصح بيع الزرع الأخضر إلا بشرط القطع، فإن باعه مع الأرض صار تبعًا (7).

الثامنة والعشرون (8): ما يثبت عند الانفراد قد يثبت عند الاجتماع مع غيره ككثير من المباحات، كالأكل والشرب وأنواع المأكولات، ويخرج على الضبط لكثرته، وقد لا يثبت إما قطعًا وإما على الخلاف.

وإذا لم يثبت عند الانفراد فتارة لا يثبت لكونه جمعًا (9) وتارة لكونه بعيد (10)

المعية، فمن الأول غالب المسائل المذكورة في هذه القاعدة (1)، ومن الثاني صور:

- منها: إذا زوجها وليان (2) أو وكيلان بشخصين معًا، فإنه لا يصح.

- ومنها: لو [قال](3): من حج عني فله ألف، فسمعه اثنان فحجا عنه أو شك

في التقديم (4) لم يقع عنه ويقع عنهما، ويرد على الأول صور:

- منها: الجمع بين الأختين [في النكاح](5) ممتنع مع حِل كل واحدة بالوطء (6) وإذا وطئ إحداهما حرمت عليه الأخرى [حتى](7) تحرم الأولى عنه.

- ومنها: إذا مس الخنثى أحد فرجيه لا ينتقض، وإذا مسهما انتقض قطعًا.

- ومنها: نية (8) التعدي من المودع لا توجب كون الوديعة مضمونة عليه، ومجرد نقل الوديعة من موضع إلى موضع لا يوجب ذلك، [وإذا اجتمعا ضمن.

- ومنها: إذا نوى قطع قراءة الفاتحة لا تنقطع] (9)، [ولو تخلل بين كلماتها سكون يسير لا تنقطع](10)، وإذا اجتمعا قطعًا على الأصح.

- ومنها: اختلاف مشايخنا المتأخرين في الجمع بين الدُّفِّ المصنَّج

والشُّبابة (1) إذا قلنا بعدم حرمة كل واحد منهما على الانفراد، وهو أصح الوجهين، والأصح عند النووي تحريم الشبابة على الانفراد.

- ومنها: لو أدى اجتهاده إلى نجاسة أحد كُمَّية فغسله وصلى في الثوب؛ فإنه لا تصح صلاته؛ لأن الإجتهاد إنما يكون بين شيئين، ولهذا لو فصل [أحد الكمين نزلا منزلة الثوبين، وقد ذكر](2) الإمام في كتاب الطلاق وجهًا أنه يكفي الاجتهاد في إناء واحد [وتشهد له](3) مسألة النص فيما إذا أدى اجتهاده إلى إناء فصلى به (4) الصبح، وأدى اجتهاده عند الظهر إلى الثاني، ولم يبق من الأول شيء [نص](5) على أنه يتيمم؛ لأن الاجتهاد لا ينقض بالاجتهاد، وفيه قول مخرج (6) صححه الغزالي؛ لأن هذه قضية (7) مستأنفة، فلا [يؤثر](8) فيها الاجتهاد الماضي، فهذا التعليل والتخريج يقربان الوجه المذكور، وبقي صور أخرى:

- منها: قاعدة الجمع بين مختلفين (9) من باب [تفريق](10) الصفقة.

- ومنها: لو اشترى عبدًا بجارية والخيار للمشتري، فله عتق كل واحد منهما

منفردًا، وهل له أن يعتق الجميع معًا؟ فيه خلاف.

- ومنها: إذا ولغ كلاب في إناء أو كلب مرارًا هل يغسل (1) عن الجميع سبعًا أو

يغسل لكل مرة (2) سبعًا؟ فيه الخلاف، والصبح: الأول.

- ومنها: ما لو لزمه بمرة (3) فإذا اجتمعت مع (4) أخرى فهل يلزمه ذلك (5) أو زائدًا عليه؟ ، فيه خلاف في صور:

- منها: لو حلف أيمانًا على فعل شيء ثم فعله هل يكفر لكل يمين أم (6) تلزمه

عن الكل كفارة واحدة؟ والصحيح: الثاني.

- ومنها: لو لبس (7) المحرم ثم لبس، أو تطيب ثم تطيب في مجلس، والصحيح: لا كفارة (8).

- ومنها: لو زنى أو سرق مرارًا قبل أن يُحدَّ كفى عن الجميع حدٌّ واحد، [وإن](9) فرق بأن الكفارات جوابر، وهذه [زوا](10) جر، ففيه (11)[نظر](12).

- ومنها: لو جامع في نهار رمضان في يومين مرتين، قال في "التهذيب": لزمه (1) عن الكل كفارة واحدة.

- ومنها: إذا راج نقدان متساويان يجوز للوكيل البيع بكل منهما، وإن باع بهما فخلاف حكاه الإمام (2).

- ومنها: مفردات [الورق](3) كالكلس والحبال المدقوقة (4) لا يجوز السلم فيها، ولو رُكِّبت وصارت ورقًا جاز.

- ومنها: الحبة من القمح لا يصح بيعها على الأصح، ولو ضُم إليها مقدار ينتفع بمثله صحَّ.

- ومنها: لا يجوز للمحدث حملُ المصحف وحده في صندوق مثلًا، وإذا ضم إليه غيره في صندوق جاز الحمل على أحد الوجهين، قلت: وهو الأصح.

- ومنها: لو كان بأحد الزوجين عيوب لا يثبت آحادُها الخيارَ، فهل تثبت بمجموعها؟ قال القاضي حسين: يثبت وخالفه غيره.

- ومنها: لو علق الطلاق بمشيئتها خطابًا اشترطت (5) الفورية (6) في المشيئة، ولا يشترط التعليق (7) بمشيئة الأجنبي لأجنبية، ولا خطابًا في الأصح، وعلى هذا لو قال: أنت طالق إن شاء زيد وشئت، فيشترط مشيئتها، وتشترط فورية مشيئتها دون

مشيئته، وقيل: تشترط فورية [مشيئة](1) زيدٍ أيضًا، قال القاضي: لأنه قرن مشيئته بمشيئتها فيكتسب من مشيئتها اشتراط التعجيل.

وكثير من مسائل: "ما لا يثبت ابتداء ويثبت تبعًا" مخرجة على [هذا الأصل](2).

قاعدة

ذكرها الأصحاب في هذا الباب:

"الحقوق المالية الواجبة لله تعالى ثلاثة أضرب"(3):

- ضرب يجب بلا سبب من العبد، فإذا عجز عن وقت الوجوب لا يثبت في الذمة بل يسقط، وذلك كزكاة الفطر.

- وضرب يجب بسبب من جهة على سبيل البدل فيثبت في الذمة؛ تغليبًا لمعنى الغرامة كجزاء الصيد، ولم يستثن صاحب "التقريب"(4) جزاء الصيد.

قال الإمام: وترك استثنائه (1) منه غفلة، قال: ولا ينبغي أن يعتقد فيه خلافًا.

- وضرب يجب بسببه [لا](2) على وجه البدل؛ فقولان: أصحهما: أنه يثبت في الذمة إلحاقًا بجزاء الصيد؛ لأنها مؤاخذة على فعله، قال الرافعي: فعلى هذا متى قدر على إحدى الخصال لزمته، والثاني: أنه يسقط عند العجز كزكاة الفطر، واحتج له بأنه صلى الله عليه وسلم لما أمر الأعرابي أن يطعمه أهله وعياله في حديث المجامع (3)، لم يأمره بالإخراج في ثاني الحال، ولو وجب ذلك لأشبه أن يبين له، قال (4): ولمن (5) رجح الثاني [أن يقول](6): لم قلت: إن المصروف على الأهل لم يقع تكفيرًا؛ فإنا روينا وجهًا يجوز له عند الفقر، وإن سلمنا ذلك ولكن يحتمل أن يكون الفرض: باقيًا (7) في ذمته ولم يبين له ذلك؛ لأن حاجته إلى معرفة الوجوب

إنما تمسُّ عند القدرة، وتأخير البيان إلى وقت الحاجة جائز.

قلت: [بينه](1) حيث أمرنا بالصدقة (2)، بل في الحديث ما يدل على الوجه الصحيح؛ لأن الرجل أخبر بعجزه عن الثلاثة، ثم أتى (3) الشارع (4) بعرق من تمر فقال:"خذ هذا فتصدق به"، ولو لم تكن استقرت (5) في ذمته لما أمره بالصدقة (6)، وبهذا يتضح أن قول الرافعي: إنه لا يمكن الاستدلال بخبر الأعرابي على الجمع في هذه الصورة، يعني على السقوط، وفي صورة صرف الكفارة إلى الأهل والعيال على الجواز، وإنما (7) يمكن الاستدلال به في إحداهما؛ لأن المأمور بصرفه إلى الأهل والعيال إما أن يكون كفارة أولا، إن كان: لم يصح الاستدلال به (8) في هذه الصورة، وإن لم يكن: لم يصح في الصورة الثانية.

* * *