‌قاعدة" لا يدخل عبد مسلم في ملك كافر ابتداء - الأشباه والنظائر لابن الملقن ت الأزهري - جـ ١

تلزم العبد [بالإذن](1) الكسب وهو ملك (2) السيد، ولكن لا استقلال (3)

للاكتساب في هذا الباب ما لم يتحقق تعلق الدين بأصل الذمة.

ولو أقر السيد عليه بجناية قصاص وأنكر العبد وآل الأمر إلى مال، فلا تعلق له في الذمة.

‌

‌قاعدة

" لا يدخل عبد مسلم في ملك كافر ابتداءً

" (4).

واستثنى صاحب "الرونق"(5)، وتبعه تلميذه المحاملي في كتابه ست صور ويسَّر الله تعالى زيادة (6) على ذلك فبلغ المجموع نيفًا وأربعين:

الأولى: الإرث. الثانية: استرجاعه بإفلاس المشتري.

الثالثة: الرجوع في هبته لولده. الرابعة: إذا ردَّ عليه بعيب.

الخامسة: إذا قال: أعتق عبدك عني فأعتق وصححناه.

السادسة: إذا كاتب عبده الكافر فأسلم العبد ثم عجز عن النجوم، فله تعجيزه، وشكك في "الروضة"[في هذه](1)، وقال: فيها تساهل [فإن

المكاتب لا يزول ملكه، فيقال: تحدد بالتعجيز] (1) وعبارة صاحب "الرونق": "لا يجرز ترك مسلم في ملك كافر"، ولم يقل: لا يدخل، وبه يندفع الإيراد، لكن هذا [القول](2) ليس مطلقًا، فإنا نأمره (3) بعد التعجيز بالإزالة، وأجاب الشيخ صدر الدين ابن المرحل (4) بأن لنا خلافًا في إلحاق المكاتب بالحر أو بالعبد في مسائل ستعلمها آخر الكتاب، فلعل المحاملي جرى على قول من يجعله (5) كالحر، ثم لعل مسألته إنما فرضها فيما لو ملك المكاتب عبدًا مسلمًا ثم [عجز](6) المكاتب، فإنه يدخل في ملك [السيد](7) ما كان للمكاتب، فلعل المحاملي أشار إلى أن هذا العبد يدخل في ملك السيد لحصوله (8) تبعًا كالرد بالعيب (9)، ولم يرد المكاتب نفسه.

ولك أن تقول: هذه [صورة](10) أخرى، ولكنها غير [مراد](11) المحاملي، فإن لفظه ولفظ شيخه صاحب "الرونق" صريح في إرادة المكاتب نفسه، واقتصر

في "الروضة" على هذه الستة، فقال: قال المحاملي في "اللباب"(1): لا يدخل عبد مسلم في ملك كافر ابتداءً إلا في ست [مسائل](2)، وعددها كما سلف، وما ذكره في الاسترجاع في الإفلاس خالفه في "الكفاية" في بابه، ومسألة العيب، مثلها: ما إذا أصدقها عبدًا فأسلم في يدها ثم [وجد](2) بها عيبًا يفسخ (3) النكاح، فإنه يرجع العبد إلى ملكه، ونحوه ما إذا طلقها قبل الدخول بعد ما أسلم [العبد](4) في يدها، فإنه يرجع نصفه إليه ويؤمر (5) بإزالة الملك فيه.

ومثله: ما إذا أسلمت قبل الدخول ثم أسلم العبد أيضًا، فإنه يرجع إلى ملك الزوج؛ لسقوط مهرها؛ إذ الفرقة من جهتها ثم اعترض النووي، فقال: وترك سابعة: وهي ما إذا اشترى من يعتق عليه أي باطنًا لقرابة على الصحيح، أو ظاهرًا: كما لو (6) أقر بحرية مسلم في يد غيره على الراجح، وهذه أولى بالمنع ممن يعتق باطنًا، ووافقه على هذا الحصر ابن الرفعة في "المطلب" وغيره، واعترض ابن المرحل فقال: وتركا ثامنة: وهي ما إذا باع عبدًا مسلمًا فقايل (7) المشتري؛ فإنه لا

يجوز إن جعلنا الإقالة بيعًا، وإن جعلناها فسخًا وهو الصحيح، فعلى الوجهين في الرد بالعيب، كما قاله الرافعي في هذا الباب، واستشكل توجيه الجواز، فإن التمليك فيه اختياري غير مستند إلى سبب، ولعل المحاملي إنما ترك (1) هذه المسألة، لأنه (2) يرى أنها فسخ؛ ولذلك لم يثبت به الشفعة، ويرد عليه الرد بالعيب؛ فإن الأصحاب رجحوا أنه لو وكله في بيع عبد فوجد به عيبًا فرده على الوكيل:[أن الوكيل](3) لا يبيعه ثانيًا، ولم يجعلوا العقد كأنه لم يكن، وفيه وجه، وذكروا أنه لو أوصى إليه بان يبيع عبده ويشتري جارية بثمنه ويعتقها، فوجد المشتري بالعبد عيبًا فرده على الوصي، أن الوصي يبيعه ثانيًا ويدفع ثمنه للمشتري، وفرقوا بينه وبين الوكيل بأن الإيصاء تولية (4) وتفويض كلي، ولا كذلك الوكالة، والفرق المذكور والحكم في الموكَّل يخالفان ما قرره الرافعي وغيره من أنه يجوز الرد بالعيب في العبد المسلم على الكافر، وما سلف [من أن الفسخ](5) يجعل العقد كأنه لم يكن يقوي (6) الإشكال في الإقالة، [قال: ] (7) وقد تركا تاسعة ذكرها البغوي قبل باب الصيد والذبائح، وأقره النووي في "شرح المهذب"[عليه](7)، وهي: ما إذا كان بين كافر ومسلم مشترك فأعتق الكافر نصيبه وهو

موسر سرى عليه (1)، سواء قلنا يقع العتق [عليه](2) بنفس الإعتاق أو بأداء القيمة؛ لأنه متقوم عليه شرعًا لا باختياره كالإرث، وينبغي أن تخرج على الخلاف في الملك الضمني، ولم يذكر المحاملي [الهبة](2) ولا الوصية، فإنه فرع على عدم صحة بيع العبد المسلم من الكافر، وخلافه جارٍ في الهبة، وكذا الوصية عند الجمهور، وألحقها المتولي [بالإرث] (3) إذا قلنا: يملك بالموت، وحكى العمراني فيها وجهًا أنه إذا أسلم الموصى إليه [قبل موت، الموصي تثبت الوصية وإلا فلا، وبه جزم الماوردي في الجزية](3).

وزاد الشيخ زين الدين ابن أخيه:

إذا جاز له نكاح الأمة وكانت لكافر [فالأصح: الجواز](4)، وينعقد الولد مسلمًا تبعًا لأبيه، وينعقد على ملك الكافر ويؤمر بإزالة الملك بطريقه، واستشكل الجيلي (5)(6) تصوير هذه المسألة ويتصور عند تعذر بيعها.

هذا ما ذكروه وأهملوا مسائل أخر غير ما أسلفته من تلك الصور في مسألة العيب، وربما تداخل بعضها.

الأولى: أن يرجع إليه بتلف مقابله قبل القبض، وفي معناه ما إذا أتلفه متلف فإنا نخبر البائع، فإذا أخبرناه فاختار الفسخ عاد العبد إلى ملك البائع الكافر.

الثانية: أن يبيع الكافر عبدًا مسلمًا بثوب ثم وجد (1) بالثوب عيبًا رد الثوب واسترد العبد على الأصح في هذا الباب، وقد سلف.

الثالثة: تبايع كافران عبدًا كافرًا، فأسلم العبد قبل القبض يثبت للمشتري الخيار إذا قلنا: يمتنع عليه قبضه، كما صرح به الإمام، وامتناع قبضه هو الأصح (2)، وجزم به القاضي في تعليقه، والقفال في "فتاويه"، واقتضى كلام "المطلب" رجحانه، فإذا فسخ، فقد دخل المبيع المسلم في ملك البائع الكافر.

وكذا إذا تبايع (3) كافران [بشرط الخيار للبائع فأسلم العبد، فإنه يدخل في ملك الكافر](4) بانقضاء خيار البائع.

الرابعة: إذا باع الكافر مسلمًا بشرط الخيار للمشتري، فإن الصحيح أن الملك لمن له الخيار وبالفسخ يملكه الكافر.

الخامسة: أن يرده عليه لا بالعيب (5)، بل لفوات شرطه كالكتابة ونحوها، ولو قيل بأنه يمتنع على المشتري رده بالعيب إذا وقع الإسلام في يده لكان متجهًا لما حدث [عنه من](6) السبب المقتضي لدفع يده ويد أمثاله من الكفار عنه.

السادسة: إذا اشترى ثمارًا بعبد كافر فأسلم العبد فاختلطت (1) فسخ العقد.

السابعة: إذا باع ثوبًا على أنه هروي (2) مثلًا بعبد كافر، فلم يكن هرويًّا، فإن له الرد على قياس ما تقدم.

الثامنة: [إذا](3) باع [الكافر](3) عبده المسلم وكان مغصوبًا [من](4) قادر

على انتزاعه فعجز أو غصبه قبل قبضه، فللمشتري الخيار، ويفسخ البيع، ويعود إلى (5) ملك الكافر.

التاسعة: باع [الكافر](3) عبده الذي أسلم عنده من مسلم [رآه](4) قبل العقد (6) دون حالة العقد، فالأصح الصحة تفريعًا على قولي بيع الغائب، ثم إذا وجد العبد متغيرًا واختار الفسخ ملكه الكافر.

العاشرة: باع عبده [المسلم](7) لمسلم ثم تشاحَّا في التسليم ومَالُ (8) المشتري غائب إلى مسافة القصر لم يكلف البائع [الصبر](9) إلى إحضاره، والأصح: أن له الفسخ، فيفسخ للضرورة ثم يملكه.

الحادية عشرة: إذا اشترى بعبده المسلم صبرة وظنها على استواء ثم بان

تحتها دكة، فالأصح أنه لا يتبين بطلان العقد فيه، نعم للمشتري الخيار بالعيب (1) والتدليس، وبه قطع في "الشامل".

الثانية عشرة: إذا جعل الكافر عبده المسلم رأس مال السَّلَم في شي فانقطع ذلك الشيء بعد أن أسلم العبد المذكور، فإن للذي جعله رأس مال السلم فسخَ العقد، وإذا فسخ العقد فقياس ما سبق انقلاب العبد (2) إليه.

الثالثة عشرة: إذا أقرض عبده الكافر فأسلم العبد في يد المقترض، فيجوز للمقرض الكافر أن يرجع فيه كما جوزنا له الرجوع (3) في الهبة، بل أولى لأن القرض وُضِعَ للرجوع (4) في شيء إما نفس القرض أو مثله، وأما الهبة فلم توضع لذلك، بل الغالب على الواهبين (5) عدم الرجوع،

وهذه [إنما](6) ترد (7)[إذا](8) فرعنا على أن ما لا مثل له يرد مثله صورة على (9) أن للمقرض الرجوع في عين ما أعطاه، وهو الصحيح فيهما، ولو أسلم في ملك الكافر فأقرضه لمسلم أو وهبه لولده المسلم فمقتضى إطلاقهم الأمر بإزالة الملك أنه يكفي ذلك، وحينئذ فلا يختص جواز الرجوع بالمثال المتقدم، نعم في

الاكتفاء بهما نظر، ويهمل (1) الاكتفاء ويمتنع الرجوع.

الرابعة عشرة: إذا اشترى العامل الكافر عبيدًا كفارًا (2) للقراض فأسلموا وفسخ عقد القراض ثم قسم هو والمالك العبيد، فإن قضية المذهب صحة ذلك، وإذا تميزت حصة العامل عبيدًا ملكها بجريان سبب الملك، والمذهب: أن العامل لا يملك حصته من الربح إلا بالقسمة.

الخامسة عشرة: إذا التقط كافرًا (3) بشرطه وهو ما إذا عدم التمييز أو في وقت النهب والإغارة، وأسلم ثم أثبت الكافر أنه كان يملكه، فإنه يرجع فيه؛ لأن التمليك بالالتقاط كالتمليك بالقرض.

السادسة عشرة: إذا التقط عبدًا صغيرًا في موضع لا مسلم فيه من بلاد الكفر وعرفه (4)، وتملكه (5)، ثم بلغ وأسلم وظهر مالكه ينبغي أن يرجع [فيه](6) كما يرجع فيما لو وهبه لولده.

السابعة عشرة: إذا وقف على كافر أمة، فأسلمت ثم حملت وأتت بولد بعد الإسلام؛ فإنه يكون مسلمًا تبعًا لأمه، ويدخل في ملكه، فإن نتاج الجارية الموقوفة ملك الموقوف عليه على الصحيح، وتحت ذلك صور أخرى.

[الثامنة عشرة: إذا أوصى له بمنافع الجارية الكافرة ونتاجها فأسلمت ثم (7)

حملت وأتت بولد، فإنه يكون ملكًا (1) له، وتحت ذلك [أيضًا](2) صور أخرى] (3).

التاسعة عشرة: إذا اشترى [مسلمًا](4) بشرط العتق؛ فإنه يصح على وجه.

العشرون: [إذا](5) أقر بحرية عبد ثم اشتراه، ففيه الخلاف في شراء القريب ويدخل فيما سلف.

الحادية (6) بعد العشرين: إذا كاتب عبده المسلم ثم اشترى -أعني المكاتب- عبدًا مسلمًا ثم عجز نفسه، فإن أمواله تدخل في ملك السيد.

الثانية بعد العشرين: إذا أتت أمة مكاتبة بولد من نكاح أو زنا بعد أن أسلمت، ثم عجز السيد مكاتبه، فإن الجارية وولدها ينقلبان في ملك السيد، وهذه قد سلفت.

الثالثة بعد العشرين: إذا نكح عبدٌ (7) كتابيٌ أمة لكتابي ثم أسلم ثم وطئها فالولد مسلم مملوك لسيدها، وهو نظير الصورة التي ذكرها [الشيخ](8) زين الدين (9).

الرابعة بعد العشرين: [إذا أسلمت](1) مستولدته (2) الكافرة ثم حملت وأتت

بولد من نكاح أو زنا، فإنه يكون مملوكًا له، ويثبت للولد المذكور حكم الاستيلاد.

الخامسة بعد العشرين: إذا أسلمت جاريته ثم حملت من غيره بنكاح أو زنا ثم استولد قبل زوال ملكه عنها، فإنه يكون ملكه.

السادسة بعد العشرين: إذا وطئ الأب [الذمي](3) جارية الابن المسلمة، فاستولدها، فإنه يُقدَّر (4) دخولها في ملكه قهرًا.

السابعة بعد العشرين: إذا وطئ المسلم (5) أمته الكتابية بشبهة [إما](6) ظنها

زوجته الأمة، أو عبدًا ظن (7) كذلك، فالولد مسلم مملوك للكافر.

الثامنة بعد العشرين: إذا جعل العبد صداقًا لكافرة فأسلم في يدها [ثم اقتضى الحال رجوعه أو بعضه إلى الزوج](8) قبل الدخول (9) بإسلام أو غيره من الأسباب.

التاسعة بعد العشرين: إذا تزوجها على عبد فأسلم في يدها ثم اطلع على عيب

بها أو اطلعت على عيب به فلكلٍّ الفسخ، وإذا فسخ ففيه ما سلف من رجوع العبد إليه.

الثلاثون: إذا فسخ الصداق بالتحالف بعد إسلامه.

الحادية بعد الثلاثين: إذا أصدقها عبدًا كافرًا وشرط في الزوجة وصفًا من نسب وغيره أو شرطت هي فيه وصفًا، وخرج خلافه بعد إسلام العبد ثم فسخ النكاح، والقياس انقلابه إلى الزوج.

الثانية بعد الثلاثين: إذا طلقها قبل الدخول بعد ما أسلم العبد في يدها، فإنه يرجع نصفه إليه ويؤمر بالإزالة.

الثالثة بعد الثلاثين: إذا أسلمت المرأة قبل الدخول وقد أسلم العبد في يدها، فإنه يرجع إلى ملك الزوج بسقوط مهر [ها]؛ لحصول الفرقة من جهتها.

الرابعة بعد الثلاثين: إذا حضر الكافر الجهاد بالإذن (1)، وحصلت الغنيمة [وكانت نسوةً فأسلمن (2) أو عبيدًا كفارًا (3) فأسلموا بعد الغنيمة](4) واختار (5) الغانمون التملك، فإن [المذهب: أن] (6) الغنيمة تملك بالاختيار وقضيته: أن للإمام أن يرضخ للكافرين من النسوة أو العبيد، وأنه إذا أرضخ (7) له جاريةً ملكها أو عبدًا ملكه، فإنه جرى سبب الاستحقاق بحضور الوقعة، ويظهر أن يقال: يعوضه

مالًا من غير رضخ.

الخامسة بعد الثلاثين: إذا كان بين كافرين أو مسلم وكافر (1) عبيد من نوع واحد، بعضهم مسلمون، و (2) بعضهم كفار فاقتسماها، وانحصر المسلمون في حصة أحدهما، وقلنا: القسمة إفراز، فإن مقتضى المذهب صحة القسمة، ومعلوم شيوع (3) الملك قبل ذلك، وإنما انحصر بالقسمة، فقد دخل بعض عبد مسلم [في ملك](4) كافر، كما قلنا، فيما إذا أعتق الموسر (5) الكافر نصيبه من عبد مسلم مشترك؛ إذ لا فرق بين دخول البعض والكل.

السادسة بعد الثلاثين: ذمي حر له ابن مسلم، وللابن أمة مسلمة مستولدة فوطئها أبوه وأحبلها، وأتت بولد صارت مستولدة للأب على الأصح، فيملكها ويجب عليه قيمتها [ولا يؤمر بإزالة الملك عنها](6)، لأن غايتها كالمستولدة الذمية تسلم؛ فإن الأصحاب قالوا: يتعذر بيعها والخبر على العتق (7) وحده بعيد.

السابعة بعد الثلاثين: ورث الكافر عبدًا مسلمًا، أو كافرًا فأسلم في يده ثم باعه ثم ظهر دين [على](8) التركة، [أو ظهر](9) برد مبيع بعيب ونحوه،

فلم يقضِ الوارث الدين، فإن الأصح فسخ البيع (1) فيه، ويعود إلى ملك الوارث (2) متعلقًا به الدين.

الثامنة بعد الثلاثين: [للكافر](3) أن يوكل في شراء كافر معين أو غير معين، فاشتراه ثم أسلم، وظهر أنه معيب، واختار الوكيل الرد فلم يرد المالك أيضًا، فإنه يقع عن الوكيل، وحينئذ فقياس ما سبق من الصور عوده إلى ملك الكافر.

التاسعة بعد الثلاثين: أن يجعله أجرة أو جعلًا ثم يقتضي الحال فسخ ذلك بسبب من الأسباب.

الأربعون: أن يتزوج مسلم بأمة كافرة للكتابي، فإنه يصح على الأصح بشرطه، فإذا أتت بولد فإنه يكون مسلمًا مملوكًا (4) لسيده، وكذلك لو نكحها وهو كافر ثم أسلم.

الحادية بعد الأربعين: إذا وطئ الكافر جارية مسلمة لولده أو لولده فيها البعض، فإنها تنتقل إليه وتصير مستولدة له.

الثانية بعد الأربعين: إذا وطئ مسلم أمة كافرة على ظن أنها زوجته الأمة، فالولد مسلم مملوك للكافر، سواء كان الواطئ حرًّا أو عبدًا.

الثالثة بعد الأربعين: أن يخالع الكافر زوجته الكافرة على عبد مسلم (5)، ثم يقتضي الحال فسخ الخلع فيه إما بعيب أو فوات شرط أو غيرهما، فإنه يرجع إلى الكافر.

الرابعة بعد الأربعين: إذا أسلم عبدٌ لكافر بعد أن جنى جناية توجب مالًا يتعلق (1) برقبته وباعه بعد اختيار الفداء، وتعذر تحصيل الفداء وتأخر لإفلاسه، أو عينًا وصبره على الحبس، فإنه يفسخ البيع ويعود إلى ملك [السيد](2) الكافر ثم يباع في الجناية كما قال الأصحاب.

قاعدة

" كل ما صح الرهن [به] (3) صح ضمانه، وما لا فلا"(4).

إلا ضمان العهدة، ورد الأعيان المضمونة فيصح ضمانها (5)، إلا الرهن بهما على الأصح فيهما، وهنا مسائل:

الأولى: ضمان المجهول ممتنع في الجديد، والرهن بالمجهول لا أعرفه مسطورًا.

الثانية: إذا منعنا ضمان المجهول فضمن الدراهم التي على فلان جاهلًا بمبلغها، فهل يصح في ثلاثة لدخولها (6) في اللفظ، ويأتي في الرهن مثله، تردد فيه الشيخ برهان الدين بن الفركاح (7).