‌فائدة: قد يجوز البيع من شخص دون شخص في صور - الأشباه والنظائر لابن الملقن ت الأزهري - جـ ١

[آخر](1)، إلا أن تلك الأسباب خارجة عن صفات المبيع والبائع (2) والمشتري والصيغة، فلا يلزم اعتبارها عند ذكر (3) أركان العقد وشروطه، ويظهر هذا بأنه رُبَّ مجتمع لهذه الشرائط لا يصح بيعه، وذلك في مسائل:

- منها: جلد الأضحية، والأضحية إذا أهدى من لحمها إلى غني أو تصدق على فقير، فله التصرف (4) فيه بالهدية والهبة دون البيع.

‌

‌فائدة: قد يجوز البيع من شخص دون شخص في صور

(5):

الأولى: بيع رقبة الموصي بمنفعته، أصح الأوجه صحته من الموصى له دون غيره.

الثانية: بيع المشتري المبيع قبل انقضاء الخيار من البائع صحيح، ومن غيره باطل على خلاف فيه.

الثالث: بيع المفلس المحجور عليه من الغرماء، قيل: يصح، والأصح: المنع إلا بإذن القاضي.

الرابعة: بيع المغصوب من القادر على انتزاعه صحيح على الصحيح، ومن غيره باطل.

الخامس: بيع الثمر قبل بدو الصلاح [من مالك الشجرة، وقيل: يصح](6) من غير شرط القطع؛ والأصح أنه كغيره، فلا يصح.

السادس: لو اختلط حمام مملوك بمثله (1) وعسرَ التمييز، فليس لواحد منهما التصرف ببيع أو هبة لثالث، أما من الآخر فوجهان.

السابعة: المستعير للغرس والبناء [له](2) أن يبيع من المعير (3)، وبالعكس وللمعير أن يبيع الأرض من ثالث، ومن المستعير وجهان أصحهما: كذلك.

الثامنة: بيع المكاتب باطل على الجديد، إلا أن يبيعه من نفسه فيصح.

قاعدة

إذا تحقق انتفاء [شرط](4) تحقق انتفاء الصحة، وإن شك [فيه يحتمل](5) القطع بانتفاء الصحة [ويحتمل الشك](6) والوقف للبيان، والأول:

كبيع الفضولي، الجديد: بطلانه، والثاني: كبيع مال المورث على ظن حياته فإذا هو ميت، ويعبر عن هذا: بان النظر هل هو إلى ما ظنه أو إلى ما في نفس الأمر، والخلاف فيها وفي بيع الفضولي (7) يعبر عنه بوقف العقود، قال الرافعي وغيره: قولا وقف العقود جاريان في ثلاث مسائل (8):

في بيع الفضولي، وفيما إذا غصب أموالًا واتجر في أثمانها وعسر ببيعها (1) بالنقص، وفيما إذا باع مال مورثه السالفة.

فحيث قالوا في مسألة فيها قولا وقف العقود يراد به ذلك، وألحق بذلك الإمام بيع الراهن والمرهون، ويقرب منه بيع المفلس والمريض والتحقيق فيه: أن الوقف، وقفان: وقف تبين، ووقف صحة، فالأول لا يضر قطعًا؛ وهو أن يكون العقد في نفسه صحيحًا أو باطلًا (2)، فعدم معرفتها لا يضر، والاعتماد على ما في نفس الأمر، وأما الثاني (3): فهو أن يفوت ركن أو شرط، فيتوقف انعقاد العقد على وجود ذلك الركن أو الشرط، فإن وجد حكم [بالانعقاد](4) وإلا بطل، فيتوقف بيع الفضولي على إجازة المالك، فإن أجاز صح وإلا بطل، فلا يمكننا أن نقول: كان العقد قبل (5) وجود الركن أو الشرط صحيحًا أو فاسدًا ونحن جاهلون بوقوع أحد الأمرين، ثم تبينا عند الإجازة الصحة، بل من يقول بصحة العقد إنما يصححه حالة الإجازة، وقال الإمام في بيع الفضولي: على قول الوقف [إن الصحة](6) ناجزة، وأنه يتوقف على إجازة المالك فقط.

إذا عرفت ذلك فاعلم أن هذا لا يتمشى في بيع مال أبيه ظانًّا حياته فبان (7)

موته، وذلك أن من يصح لا يقول: إنه يتوقف (1) على علمه وإجازته حال علمه،

بل القائل قائلان: قائل [بأنه يصح](2) من حين التلفظ بالعقد، وقائل ببطلانه غير متوقف على الإجازة.

إذا عرفت ذلك فقد قال الإمام: إن قولي (3) وقف العقود جاريان (4) في الفقه (5) كله أجمعه في كل ما يقبل النيابة من البياعات (6) والإجازات والهبات والعتق والطلاق والنكاح، ولذلك قال الرافعي: إنهما جاريان فيما لو زوج أمة الغير أو ابنته أو طلق منكوحته، أو أعتق عبده، أو أجر داره، أو رهنها بغير إذنه، ولم يتعرضوا لذلك في المسألة في كتاب الطلاق، وقول الإمام: إن القولين جاريان في الطلاق ونحوه قد صرح به الرافعي أيضًا، وقال: إن الشخص إذا طلق زوجة غيره وقف وقوع الطلاق على إجازة الزوج على أحد القولين، وقد جزموا في المسألة في كتاب الطلاق ولم يتعرضوا لقول الوقف، ثم إن الرافعي قال في كتاب الخلع فيما لو وكل في الخلع وأطلق ولم يعين ما يخالع به، فخالع الوكيل بأقل من مهر المثل، فيه خمسة أقوال، وأن الصحيح: إما عدم الوقوع (7) بالكلية، كما صححه البغوي والرافعي في "المحرر"، وإما وقوع الطلاق بمهر المثل، كما صححه العراقيون وغيرهم.

والقول الخامس: أن الطلاق موقوف، فإن رضي بالمسمى فذاك، وإلا رد المال، والطلاق.

قال في "البسيط"(1): وهذا لا [يكاد](2) يكون وقفًا للطلاق، وتبع في هذا الاستنكار (3) إمامه، وقال: يلزم عليه أنه لو أقدم الأجنبي على ذلك لزم هذا الحكم، وهذا انحلال وخروج عن الضبط، وكان وجه الإنكار أن هذا القول في الجديد حتى أشار الإمام إلى أنه نسبة إلى تخريج ابن سريج، ولا يمكن القول في الجديد بالوقف، هذا توجيه الإنكار وإلا فلا يمكن الإنكار في النظر إلى الوقف على القديم، ثم أشار الإمام وغيره أن مثل [هذا](4)[أولى بقبول](5) الوقف من البيع والنكاح؛ من حيث إن الطلاق يقبل التعليق والإغرار، ثم قالوا في الاعتذار عن هذا: إنه يجوز أن يقال: الوقف ليس في الطلاق، لكن الطلاق شرط بعوض قابل للرد، فإذا أراد العوض انعطف الرد على الطلاق.

ومنها: البيع والهبة والرهن والعتق والكتابة مع المفلس المحجور عليه، وفيها قولان، أحدهما: أنها موقوفة إن فضل ذلك عن الدين والإلغاء (6)، وأصحهما: أنها

لا تصح، قال [الرافعي] (1): إن شئت قلت هذه التصرفات غير نافذة (2) في الحال، فإن فضل ما تصرف فيه وانفك الحجر فهل ينفذ حينئذ؟ فيه قولان، وهذه العبارة تقتضي أنه ليس الوقف [وقف](3) تبين بل وقف انعقاد، ويريد: أنما يكون موقوفًا على أمر سيوجد (4) في المستقبل فيكون من وقف الانعقاد، وما يكون موقوفًا على أمر سيتبين وجوده فيما مضى يكون من وقف التبين، كما لو باع مال أبيه على ظن حياته فبان موته، أو باع مال غيره على أنه بغير إذنه ثم بان أنه أذن له حال العقد، وهذا يخدشه (5) قول الإمام وغيره: إنه يتبين صحة التصرف من

أوله وأن القولين هنا في الجديد، وقول وقف العقود من القديم.

- ومنها: بيع العبد الجاني جناية تقتضي [جناية](6) المال متعلقًا برقبته من غير اختيار، والسيد موسر لم يصح على أصح القولين، وفيه قول مخرج حكاه صاحب "التتمة" أن البيع موقوف إن فداه نفذ، وإلا فلا فإن اختار الفداء صح، قال البغوي: وفيه نظر؛ لأن اختيار الفداء لا يلزم، وله الرجوع عنه.

- ومنها: ما قاله الغزالي في باب نكاح المشركات فيما لو أسلمت أمة تحت عبد وعتقت، فلها تأخير الفسخ لانتظار إسلامه، فإن فسخت نفذ، وفائدته كون عدتها من حين الفسخ (7)، فإن أجازت يبني على وقف العقود، وقال الرافعي: لا

تُقيَّدُ (1) جهة الوقف إلا بتقدير إسلام الزوج، أما لو أصرَّ (2) فلا يتصور إقامة المسلمة تحت الكافر.

- ومنها: إذا أسلم مع أربع زوجات وتخلف أربع وهن وثنيات فتعين الأوليات للفسخ (3) لم يصح، وقيل: يصح موقوفاً، فإن أصررن (4) على الكفر إلى انقضاء العدة لغا، فإن أسلمن في العدة تبين نفوذ الفسخ في الأوليات، وتعينت الأخريات للنكاح، قال الرافعي: وهذا الوجه مأخوذ من الخلاف في وقف العقود، فلو عين المتخلفات للنكاح لم يصح إلا على وجه الوقف، ولو أسلم على ثمان وهو يخاطب كل واحدة بالفسخ عند إسلامها تعين الفسخ للأربع المتأخرات، وعلى وجه الوقف يتعين للأربع المتقدمات.

- ومنها: لو عتقت تحت عبد فلها [63 ن/أ] الخيار في فسخ النكاح [على الفور](5)، فإن كانت طلقت ثلاثاً فلا فسخ إذ لا فائدة فيه، وإن كان رجعيًّا فهل لها الإجازة؟ وجهان، أصحهما: لا، وحكى الغزالي أن منهم من خرجه على وقف العقود إن راجعها (6) نفذت وإلا لغت، وذكر الإمام [56 ق/ب] أنه لا يخرج على ذلك قال: لأن شرط الوقف أن يكون مورد العقد قابلاً لمقصود العقد، قال: ألا ترى: أن بيع الخمر لا يوقف على أن تتخلل وهي حالها غير مستحيلة.

- ومنها: خلع المرتدة [موقوف](1)، فإن عادت إلى الإسلام قبل العدة (2) صح، وإن أخرت تبين البطلان.

قال الغزالي: وله التفاوت إلى (3) وقف العقود، وقد اختار المتولي (4) أنه لا يصح؛ لأن المعاوضة تستدعي الملك في المعقود (5) عليه، وهي كالزائل عن ملكه، ولذلك يحكم بالفرقة من حين (6) الردة إن لم تعد في العدة إذا عرف هذا القسم، فالكلام في وقف التبين في صور:

- منها: قول الوقف في الملك في مدة الخيار، وهو الصحيح.

- ومنها: وقف سراية حصة الشريك في العتق حتى يبذل البدل، فإذا بذله بان أنه نفذ من حين العتق على قول.

- ومنها: تصرفات المريض بالمحاباة فيما يزيد على الثلث هل (7) نقول هي باطلة في الحال أو موقوفة إن أجاز الورثة نفذ وإلا بطل؟ فيه قولان، أظهرهما: الثاني، وهو يشكل على المسائل السابقة، ومثاره: أن إجازة الوارث هل هي ابتداء عطية أو تنفيذ بالوقف يأتي على قول التنفيذ والإشكال قائم، فإن إجازة المالك على قول (8)"الوقف تنفيذ" كبيع الفضولي، ومع ذلك لم يصح على الجديد.

وقالوا في اختلاع المريضة بزيادة على مهر المثل: إنه تلغى الزيادة ويصح في قدر مهر المثل، ولم يخرجوه على القولين [في تبرعات المريض، ولا على المذهب](1) فيما لو زوج الصبي بأكثر من مهر المثل.

وفي "النهاية" في الفروع المنثورة في العتق حكاية قولين فيما إذا رد الوارث الزيادة على الثلث [هل نقول: الزيادة ثبتت ثم ردت، أو تبين أنها](2) لم تنفذ.

- ومنها: [تصرفات](3) المشتري زمن خيار هما بالعتق والبيع ونحوه لا تنفذ، وفي العتق (4) وجه إن تم العقد.

- ومنها: الوكيل [63 ن/ ب] بالبيع مطلقاً ينفذ بثمن المثل حالاً من نقد البلد، فإن خالف بطل، وقيل: يصح موقوفاً على إجازة المالك، قال الرافعي: وهذا هو المنقول في بيع الفضولي.

- ومنها: وقف التصرف فيما لو قال: إن كان هذا الطائر غراباً فأنت طالق، وإلا فعبدي حر، حتى يعلم ما هو.

- ومنها: وقف عتق العبد الجاني في أحد الأقوال حتى يلتزم الفداء.

- ومنها: إذا باع العدل الرهن بالإذن [فطلب](5)[طالب](6) بزيادة في المجلس انفسخ، فإن رجع الراغب بان [أنَّ](6) الانفساخ لم يكن - عند [57 ق/أ]

الغزالي -، وفي كلام الرافعي إشارة إلى غير ذلك، ونسب ما قاله الغزالي [إلى](1) طريقة الصيدلاني، وشبهه بما إذا بذل الابن للأب الطاعة في الحج، وجعلناه بذلك مستطيعاً، ثم رجع عن الطاعة قبل أن يحج أهل بلده، فإنا نتبين عدم الوجوب.

- ومنها: أعتقت تحت عبد فلها الخيار على الفور (2)(3)، فإن طلقها طلاقاً رجعيَّاً فلها الفسخ لتقطع سلطنة الرجعة، وفي وجه أن الفسخ موقوف إن راجعها نفذ، وإلا فلا.

- ومنها: لا يصح اللعان حال البينونة، فلو ارتد أحد الزوجين بعد الدخول فإن عاد إلى الإسلام بان صحته إلا فلا، وإن لم يتبين ففي اندفاع حدِّ القذف به وجهان، الأصح: المنع، وبنى الشيخ أبو محمد الخلاف على تردد في أن العادة الجارية في العدة لتبديل الدين، سبيلها إذا تبين ارتفاع النكاح سبيل الرجعيات أو البائنات (4) وقضية جريان الخلاف في نفس اللعان أيضاً.

قال الإمام: ويجوز أن يوقف أثر اللعان إلى أن يُسلم أو يُصرّ.

- ومنها: في تداخل العدتين إذا وطئها شخص (5) في عدة الطلاق، وهنا حمل يحتمل أن يكون منها، وكان الطلاق بائناً فجدد النكاح قبل الوضع (6)، أو بعده لم يحكم بصحته؛ لاحتمال كونها في عدة الشبهة، فإن بان بعد أن العدة كانت [منه](7)

بإلحاق (1) القائف الولد به قال المتولي: هو على الوجهين في الرجعة، والأصح: الصحة، قال: وليس هو من وقف العقود، بل هو وقف [64 ن/أ] على ظهور أمر كان عند العقد.

- ومنها: إذا طلق قبل الدخول وثبت الخيار لها لكون (2) الصداق زائداً زيادة متصلة بين دفع الشطر وقيمة نصفه بلا زيادة، أو ثبت لها الخيار لكونه ناقصاً، أو ثبت لها لكونه زائداً من وجه [وناقصاً من وجه](3)، فالخيار على التراخي كخيار رجوع الواهب، والملك موقوف حتى يختار من له الخيار، وحيث كان الخيار لها فله أن يطالبها ويدعي عليها بأحد الأمرين، ولا يعين واحداً منها، فإن أصرت (4) على الامتناع حبس القاضي عنها عين الصداق حتى تختار، ولا ينفذ تصرفها فيه حينئذ كالمرهون، لكن لو ماتت أو أفلست لم يتقدم به على الغرماء عند الجمهور خلافاً لابن سريج (5) وأبي إسحاق (6)، ويحتمل [أن يقال: ] (7) إن الواجب له قيمة النصف عيناً، ولها أن تبذل [57 ق/ب] نصف الصداق، ونص الإمام الشافعي [يدل على هذا](8) كما يعدل عن جنس الواجب في الفطرة إلى جنس أعلا منه، وكما يعدل عن بنت

مخاض (1) إلى بنت لبون، ويؤيده قول (2) بعض الأصحاب: إنها لو بذلت له نصف الصداق لم يجبر الزوج، قالوا: لأن حقه تعين ابتداء في قيمة النصف، فليس لها الإجبار (3) على إعطائه غير (4) حقه، فإن قيل: إثبات الخيرة لها يمنع (5) الجزم في كل واحد منها، قلنا: إنما يتم ذلك إذا كانا على السواء، فإن كان أحدهما أصلاً والآخر بدلاً فلا، وقد قال المتولي وغيره: إن زوجة المولى تطالب بالوطء مع أنه مخير بينه وبين الطلاق، وكلام الأصحاب يدل عليه، لكن الإمام قال [هناك كما قال] (6) هنا: إنها (7) تطالب بأحدهما، إذا عرفت أنه موقوف، فإذا اختار من له الخيار هل يتبين الملك من حين الطلاق حتى تتبعه الزوائد الحادثة بين الطلاق والاختيار، أو يحصل الملك عند الاختيار، وقبل ذلك يكون مستمراً على ملكها، ويتجه أن تتخرج على الخلاف في أن الشطر هل يعود بنفس الطلاق أو باختيار التملك؟ فعلى الأول، وهو الأصح تبين أن الملك حصل من حين الطلاق، وعلى الثاني يكون من حين الاختيار.

- ومنها: في أواخر باب تفريق الصفقة أنه لو باع عبداً يساوي ثلاثين بعشرة (8) ولا مال له غيره فيرتد البيع في بعض المبيع.

وفي الباقي طريقان؛ أصحهما: أنه على قولي تفريق الصفقة، والثاني: القطع بصحة البيع، وصححها البغوي؛ لأن الأصل يقتضي النفوذ (1) في الكل، والرد في البعض تدارك حادث (2).

- ومنها: رهن العبد الجاني جناية يتعلق بها الأرش برقبته لا يصح على الأصح، وإن تعلق بها قصاص صح، فلو رهن ما يتعلق به قصاص فعفى المستحق عن مال بعد أن رهن وتعلق المال برقبته فهل يتعين الفساد في الرهن أو يبقى كما لو جنى العبد المرهون؟ فيه وجهان (3) وبالأول قال الجويني (4): فإن قلنا به فلو حفر العبد بئراً ثم رهن ثم تردى فيه إنسان وتعلق الضمان برقبته ففي فساد الرهن وجهان، وههنا أولى بالمنع؛ لأن الحفر ليس سبباً تاماً بخلاف الصورة [58 ق/أ] السابقة وأشار الأصحاب إلى تخريج القولين فيما لو وكل وكيلاً في بيع شيء معين، والوكيل لا يعلم فباعه غير عالم بالوكالة، قال الشيخ أبو حامد: هو (5) على الخلاف فيما إذا باع مال أبيه على ظن حياته فبان موته، وهذا التخريج لا يتجه إذا شرطنا القبول في الوكالة، فإذا شرطناه لم يتم العقد فيها حتى يكون الوكيل في نفس الأمر مالكاً للتصرف، وإن تعرضنا إلى ما أشار إليه الأصحاب مما وقع فيه الإشارة إلى قول الوقف فلنذكر ما حضر من وقف الانعقاد ثم من وقف التبين:

أما القسم الأول ففيه مسائل:

- منها: لو قال عند خوف غرق السفينة: ألق متاعك وأنا والركبان ضامنون، وقالوا: رضينا بما قال، فمن أصحابنا من قال: يضمنون، والأصح: خلافه، لعدم وقف العقود (1)، واختيار الغزالي: أنه يلزمهم وإن لم نقل (2) بوقف العقود؛ لأن هذا مبني على المصلحة والتساهل (3).

- ومنها: إن أسلم الزوج وتأخرت المجوسية أو الوثنية وهي مدخول بها توقف في الفرقة إلى انقضاء العدة، فإن طلقها في أثنائها فهو موقوف، ومنهم من حمله (4) على قولي وقف العقود حتى لا يقع في [65 ن/أ] قوله: وإن اجتمعا على الإسلام، والمذهب: الأول، لقبول الطلاق صريح التعليق، فأولى تقديره (5).

ولو نكح في عدتها أختها المسلمة أو أربعاً (6) سواها لم يصح [سواها](7)؛ لأن زوال نكاحها غير مستيقن، وقال المزني: يتوقف في ذلك كما يتوقف في نكاح المتخلفة، وقيل: بالتخريج على القولين، وعلى كل تقدير فالفرق بينه وبين ما إذا باع مال أبيه على ظن حياته فبان موته؛ فإن هناك المعنى المجوز للتصرف (8)[قائم في الحال لكن لم يعلم التصرف](9)، .................................

وإصرار المتخلفة (1) إلى انقضاء العدة ليس حاصلاً في الحال، وإنما يتعلق بالاستقبال.

- ومنها: إذا ذبح (2) أجنبي أضحية معينة ابتداء [أو هدياً معيناً](3) بعد بلوغ المنسك وقع الموقع ويفرِّقُ (4) المالك اللحم، وفيه قول قديم: أن لصاحب الأضحية أن يجعلها عن (5) الذابح ويغرمه كمال القيمة بناء على وقف العقود.

- ومنها: إذا باع ثمرة يغلب فيها التلاحق والاختلاط كالتين والبطيخ والقثاء، وشرط على المشتري القطع عند خوف الاختلاط [صح البيع و] (6) فيه قول أو وجه:[58 ق/ب] أنه موقوف، فإن سمح البائع بما حدث (7) تبين انعقاد البيع وإلا فلا.

- ومنها: أنه لو عامل من علم رقه ولم يعلم الإذن ثم بان أنه كان مأذوناً، قال الأئمة: هو كمن باع مال أبيه (8) على ظن حياته فبان موته، وقد حكى الحليمي قولين فيما لو ادعى الوكالة فكذبه معامله ثم بان أنه وكيل، قال النووي: قلت: ولو باع مالاً يظنه لنفسه فبان ملك أبيه (8)، وكان ميتاً عند العقد صح قطعاً، وكذا نقله الإمام عن شيخه.

- ومنها: الراهن يمنع من كل تصرف يزيد الملك أو يقلل الرغبة كالتزويج، وعلى قول وقف العقود تكون هذه التصرفات موقوفة على الانفكاك وعدمه، ومال الإمام إلى (1) تخريجها على القولين في بيع المفلس ماله وهبته ورهنه وإعتاقه، وفيها قولان، أحدهما:[أنها](2) موقوفة إن فضل ما يصرف عن الدين لارتفاع القيمة أو إبراء أنفذناه، وإلا فتبين أنه كان لغواً (3) وأظهرهما: لا يصح شيء منها لتعلق حق الغرماء بالأعيان كالرهن، ثم اختلفوا، فقيل: القولان [65 ن/ب] فيما إذا اقتصر الحاكم على الحجر، ولم يجعل ماله لغرمائه حيث وجدوه، فإن جعل ذلك لم ينفذ تصرفه قطعاً، والأشهر أنهما [يطردان](4) مطلقاً.

- ومنها: قد علم أن تعلق الدين بالتركة تعلق رهن على أظهر القولين، فتصرُّف الوارث قبل الوفاء إن كان معسراً مردود (5)، وإن كان موسراً فأوجه ثالثها: أنه موقوف إن قضى الدين بان النفوذ، وإلا فلا.

- ومنها: لو جنى على المرهون خطأ فعفى الراهن عن (6) المال لم يصح لحق المرتهن، وفيه قول آخر أن العقد (7) موقوف ويؤخذ المال في الحال، فإن انفك الرهن رد إلى الجاني وبان صحة العفو، وإلا بان بطلانه.

- ومنها: البيع والعتق والرهن والهبة والكتابة من المحجور عليه بفلس في شيء

من أعيان ماله (1) هل يصح؟ قولان، أصحهما، لا، والثاني: أنها موقوفة، وهذه قد أسلفناها، فهي مكررة.

- ومنها: الأصح صحة الحوالة بالثمن في زمن الخيار، والأصح عندهم وقطع به جماعة (2): أنه إذا فسخ البيع بالخيار انقطعت الحوالة، مع أن الأصح عند الرافعي ومن تبعه أن استحقاق الثمن كالملك عن المبيع يكون موقوفاً، فإن فسخ العقد بان أن الملك للبائع، وأنه لا حق له في [59 ق/أ] الثمن فكيف تصح الحوالة، وقد بان (3) عدم استحقاق الثمن، والدين المحال به وعليه، فهو من وقف الانعقاد؛ لأن تصحيحه متوقف على استحقاق الدين، ولا تحقق (4) له في نفس الأمر، نعم لو قلنا: إن الاستحقاق حاصل وأن الفسخ يقطع الملك من حينه كما أنه رفع العقد (5) من حينه لا من أصله على أحد الوجهين أمكن ذلك، ولكن الأصح أن الفسخ يرفعه من حينه مع أنه تبين أنه لا ملك للمشتري، وأن الملك في البيع لم يزل للبائع، وأنه [لم](6) يستحق الثمن، والتحقيق: أن هذه المسألة من وقف التبين، وهي كمسألة [بيع](7) مال أبيه على ظن حياته، فإذا هو ميت، وإن سلكنا (8) هنا عكس ما سلكنا (8) هناك فإن هناك يحكم في أول الأمر ببطلان البيع اعتماداً على الظاهر، فإذا

انكشف أن أباه كان ميتاً وأن البائع هو الجائز حكمنا [66 ن/ ب] بالصحة وأبطلنا الحكم الثاني.

وفي (1) مسألتنا حكم بصحة الحوالة اعتماداً على ظاهر استمرار (2) عقد البيع وثبوت استحقاق الثمن [للبائع، فإذا فسخ البيع وانكشف أنه لم يستحقه حكمنا بفساد الحوالة](3) من الأصل؛ لأنه ظهر أن المقتضي للصحة لم يوجد، وأبطلنا ما كنا حكمنا به، لكن لا يصح هذا عند قول الإمام والغزالي والرافعي ومن تبعهم أن الحوالة انقطعت عند فسخ البيع؛ لأنه يشعر بأنها انعقدت ثم انقطعت من حينه وليس كذلك؛ ولأجل هذا جزموا في هذه المسألة بانفساخ الحوالة، وقال الجويني: إنه لا خلاف فيه، وترددوا فيما لو اشترى عبداً ثم أحال البائع بالثمن [على آخر] (3) ثم رد العبد بعيب هل تنفسخ الحوالة؟ فمنهم من قال: فيه قولان (4)، ونقلها الإمام عن الجمهور، وصحح الغزالي وغيره الانفساخ، ومنهم من قطع بالانفساخ، ونقلها الماوردي عن الأكثرين، ومنهم من قطع بعدمه وصححها القاضي أبو الطيب في "شرح الفروع" ونقلها عن الأكثرين، وأشار الإمام إلى الفرق (5) بين المسألتين، بأن فسخ البيع بخيار التروي يُبين أن الثمن لم يصر إلى اللزوم، ونحن إنما صححنا الحوالة به؛ لأنه يصير إلى اللزوم بخلاف فسخ البيع بالعيب، فإن الثمن قد لزم.