‌قاعدة" تسمية الكلام في الأزل خطابا - الأشباه والنظائر لابن الملقن ت الأزهري - جـ ١

ولو قال المالك للغاصب: أعتقه عني أو مطلقًا فأعتقه عتق، وبرئ الغاصب جزم به في "الروضة" تبعًا للرافعي، واعتُرِضَ (1)، فقيل: ينبغي تخريج صحة العتق على صحة بيع مال أبيه على ظن حياته فبان موته، ولا يمكن ترجيح هذا لتشوف الشارع إلى العتق؛ لأنا لا نعلم إلا أن الخلاف جارٍ في عتق عبد أبيه (2) والحالة هذه.

قلت (3): قد أجراه الرافعي [فيه](4) في باب نكاح المشركات، والنفوذ فيه قوي؛ لأنه يقبل التعليق بخلاف البيع.

- ومنها: إذا غرَّ بإسلامه (5) منكوحة بالشرط، أو شرط نسب أو حرية في أحد الوجهين (6)، فالأظهر: صحة النكاح، والخلاف جارٍ في كل وصف شرط (7) ثم تبين خلافه ولا يتوقف على ما يؤثر في الكفاءة (8) على الأصح.

‌

‌قاعدة

" تسمية الكلام في الأزل خطابًا

فيه خلاف يضاهيه من الفقه تخاطب (9) المتعاقدين هل يشترط أن يخاطب أحدهما الآخر؟ " (10)، ذكروا فيه صورًا:

- منها: لو قال: بعت من فلان -وهو غائب- فلما بلغه، [قال: ] (1) اشتريت، خرجه بعض أصحابنا على انعقاد البيع بالمكاتبة، والأصح الذي رجحه الرافعي في كتاب الطلاق: الصحة (2)، فإذا صح البيع بالمكاتبة (3) فالقول مع الغيبة أولى، وقال [الإمام] (4) أبو حنيفة: لا [ينعقد](4).

واعلم أن مسألة الكتابة ذكروها فيما إذا كان أحدهما غائبًا عن الآخر، فإذا كانا حاضرين، فقد قالوا: إن منعنا مع الغيبة فهنا أولى، وإن جوزنا فوجهان.

وينبغي أن يكون الراجح المنع؛ لأن ذلك جُوِّز [حال](4) الغيبة للضرورة، ولا ضرورة إذن.

وشرطوا ثبوت المكتوب بأن كتب على القرطاس، أو على اللوح، أو [على](4) الأرض، أو الحجر، أو الخشب، قالوا: فأما [ما](5) لا يثبت فلا عبرة به كرسم الأحرف على الماء أو الهواء، وهذا فيه نظر، فإنا إذا جوزنا الكتابة [به](6) مع الحضور (7) فالمراد ما يدل على الرضا، وقد حصل، لأن تجويز الكتابة إعراض عن اعتبار العرف حتى أبطلوا المعاطاة، فلا فرق بين ما يبقى وبين ما لا يبقى مع وجود الدلالة، وشرطوا في التبايع بالمكاتبة أن يقبل المشتري

لما (1) اطلع على الكتابة على الأصح؛ ليقترن القبول بالإيجاب بحسب الإمكان، وليكن هذا أيضًا في مسألتنا، وهو أنه إذا قال: بعت داري من فلان ينبغي أن يقبل عند بلوغه الخبر، وقالوا في المكتوب إليه: يدوم خيار المجلس ما دام في مجلس القبول، ويتمادى خيار المكاتب إلى أن ينقطع خيار المكتوب [إليه](2)، وله أن يرجع عن الإيجاب قبله وليكن هذا [كله](3)، جاريًا (4) في مسألتنا.

قلت (5): من عقد النكاح بالمكاتبة فيه خلاف مرتب على البيع، وأولى بعدم الصحة؛ لأن الإشهاد شرط فيه، والكتابة كناية فلا (6) بد فيها من النية (7)، ولا اطلاع للشهود عليها، ولو قالا بعد الكتابة: نوينا، كان ذلك شهادة على الإقرار لا على نفس العقد والشهادة شرط في الانعقاد.

- ومنها: إذا قال: أقِلْني، فقال عقبه مع [غيبة] (8) الملتمس [له] (9): أقلت نقل القاضي أبو منصور عن عمه ابن الصبَّاغ (10) أنه قال: لا تصح (11) الإقالة مع

غيبة المستقيل (1).

- ومنها: لو قال المتوسط للبائع: بعت من فلان، فقال: نعم [أو بعت، وقال للمشتري، اشتريت من فلان، وقال: نعم](2) أو: اشتريت (3)، فوجهان أحدهما: لا يقع، فإنه لم يخاطب أحدهما الآخر، والأصح عند البغوي: الصحة لوجود الصيغة والتراضي.

قلت (4): وصرح الرافعي بتصحيحه (5) في النكاح، وأما العجلي (6) فقال: المذهب البطلان، وقال القاضي حسين: إنه ظاهر المذهب.

- ومنها: إذا أوصى لعبد (7) أجنبي صح والوصية لسيده إن استدام الرف حتى لو قتل العبد الموصى [لم تبطل الوصية، وإن قتله السيد](8)، فهي وصية لقاتل، ولا يتوقف قبول العبد على إذن سيده على الأصح، وهل يصح من السيد مباشرة القبول (9)؟ وجهان، أحدهما: نعم؛ لأن الاستحقاف له والفائدة إليه، وأصحهما:

لا؛ لأن الخطاب لم يجر معه (1).

- ومنها: لو وهب أجنبي من عبده (2)، فقيل: قبول السيد على (3) هذين الوجهين، وقال الإمام:"تبطل (4) لا محالة؛ لأن القبول فى الهبة كسائر العقود بخلاف الوصية"، وكذلك ينعقد منفصلًا عن الإيجاب وواقعًا بعد خروج الموجب عن أهلية الإيجاب، وصادرًا من وارث الموصى له مع أنه لم يخاطب.

قلت (5): هذه المسائل والتي قبلها ليستا من هذه المادة، نعم منها وقوع الطلاق بالكتابة مع النية من غير أن يتلفظ به، والأصح وقوعه، ومسألة البيع بذلك مع (6) الغيبة مبنية عليها، وإذا (7) قلنا لا يقع فهنا أولى أن لا يصح، وإلا فوجهان.

- ومنها: إذا كتب إليه بالوكالة فهو مبني على البيع إن شرطنا القبول في الوكالة فهنا أولى بالصحة وإلا فتصح قطعًا.

- ومنها: إذا قال: بعت داري من فلان، بكذا فلما بلغه، قال: اشتريت، قال النووي: خرجه بعض الأصحاب على انعقاد البيع بالكتابة، لأن النطق أقوى (8) من الكتب.