‌قاعدة" فاسد كل عقد كصحيحه في الضمان وعدمه - الأشباه والنظائر لابن الملقن ت الأزهري - جـ ١

‌

‌كتاب الرهن

‌

‌قاعدة

" فاسد كل عقد كصحيحه في الضمان وعدمه

" (1).

نعم الهبة إذا صحت تكون العين غير مضمونة، وكذا إذا فسدت على الأصح في "الروضة"، وجزم الرافعي في "الشرح الصغير" بمقابله، وهذه القاعدة يستثنى من طردها [مسائل، وقد استثنيت في "شرح المنهاج" من طردها](2) وعكسها مسائل فراجعها منه.

[قاعدة](3)

قال القاضي [حسين](3): "كل يد كانت [يد] (3) ضمان وجب على صاحبها مؤنة الرد، وإن كانت يد أمانة فلا"(4).

قلت (1): أغرب العراقي (2) شارح "المهذب" فزعم أن مؤنة رد المبيع بعد الفسخ بالعيب على المشتري، ويستثنى من العكس الإجارة على ما صححه النووي في "تصحيحه"(3) أنه يجب مؤنة ردها على المستأجر وهي أمانة، ومن الطرد إذا غصبها من ذمي يجب ردها على الأصح (4)، وفي وجوب مؤنة الرد خلاف، والأصح: نعم.

فائدة: إذا استعار شيئًا ليرهنه (5)، فالأصح (6): أنه ضمان دين في رقبة ذلك الشيء (7)، وفي قول: عارية، وقال الإمام: هذا العقد فيه شبه من هذا [وشبه من هذا](8)، وليس القولان [في أنه تمحض](9) عارية أو ضمانًا، وإنما هما في أيهما

المغلب، ويتفرع على القولين مسائل:

الأولى: لا شك على هذين القولين في جواز هذا التصرف، قالوا: لكن الاستئناف لا يحتاج فيه إلى ملك ما يستوثق به كالضمان والإشهاد [95 ق/ ب]، وقيل: على قول العارية [لم يصح؛ لأن العارية](1) لا تلزم بخلاف الرهن، وردَّ بأن العارية قد تلزم في مواضع كالإعارة لدفن الميت.

الثانية: لو أذن في رهن عينه فهل له الرجوع عنه بعد القبض؟ إن (2) قلنا: ضمان فلا، وإن قلنا: عارية فوجهان، ورجَّح كُلًّا (3)[منهما مرجِّح](1)، والأظهر [أنه](4) لا، وقطع بمقابله.

الثالثة: [هل للمالك](4)[107 ن/ أ] إجبار الراهن على [فك](1) الرهن إن قلنا: لا يرجع (5)، فإن قلنا: عارية، فله (6)، وإن قلنا: ضمان، فإن كان حالًّا (7) فكذلك، وإلا فلا.

الرابعة: في بيع هذا الرهن وإن لم يأذن مالكه، قال الرافعي: قياس المذهب

[أنه](1) إن قلنا: إنه عارية، يتخرج على الوجهين في أنه هل [له أن] (1) يرجع؟ وإن قلنا: إنه ضمان ولم يؤد الراهن الدين فيباع -معسرًا كان الراهن أو موسرًا-كما لو ضمن في ذمته حيث يطالب (2)[معسرًا كان الأصل أو موسرًا](3) وطريقة الإمام [والغزالي تخالف ذلك](4).

الخامسة: إذا بيع هذا الرهن [في الدين](5)، فإن بيع بقيمته رجع المالك به على الراهن على القولين، وإن بيع بأقل مما يتغابن الناس بمثله، فعلى قول العارية يرجع بتمام القيمة، وعلى قول الضمان [لا يرجع إلا](5) بما بيع به (6)، وإن بيع بأكثر فعلى قول الضمان يرجع بما بيع به، وعلى قول العارية وجهان، قال الأكثرون: لا يرجع إلا بالقيمة، إذ العارية مضمونة بالقيمة، والآخر ما ذهب إليه جماعة من المحققين: أنه يرجع بما بيع به؛ لأنه من ملكه (7) وقد صرف إلى دين الراهن.

السادسة: في تلفه، فإن كان التلف في يد المرتهن، فإن قلنا (8): إنه عارية فعلى الراهن الضمان، وإن قلنا: إنه ضمان [فلا شيء](9)؛ لأنه لم يسقط الحق عن

ذمته، وإن [تلف](1) في يد الراهن فقد خرجه الشيخ أبو حامد على هذا الأصل، كما لو كان في يد المرتهن فبيع في الجناية، فإن قلنا: إنه عارية فعلى الراهن القيمة، قال الإمام: هذا إذا قلنا: العارية مضمونة ضمان المغصوب وإلا فلا شيء عليه [وإن قلنا: إنه ضمان فلا شيء عليه](2).

السابعة: إذا قلنا: ضمان، فيجب ذكر جنس الدين وقدره وصفته (3) لاختلاف أغراض الضامن بذلك، وإلا لم يجب، فإن عين تعين.

الثامنة: لو أعتقه المالك فإن قلنا: إنه ضمان فالذي حكاه الإمام عن القاضي: النفوذ، وبناه في "التهذيب" على عتق المرهون، فإن قلنا: إنه عارية [فعلى قول](4) القاضي إنه على الخلاف في عتق المرهون، وهو بناه على أحد الوجهين السابقين في أنه لا رجوع له، وفي "التهذيب": إنه يصح، ويكون [96 ق/ أ] رجوعًا بناءً على الوجه الآخر.

التاسعة: لو قال مالك العبد (5): ضمنت ما لفلان [107 ن/ ب] عليك في رقبة عبدي هذا، قال القاضي: يصح ذلك على قول الضمان، وللإمام فيه تردد (6).

* * *