‌قاعدة" كل تصرف يقع من المشتري شراء فاسدا فهو كتصرف الغاصب - الأشباه والنظائر لابن الملقن ت الأزهري - جـ ١

الثالثة: في ضمان إبل الدية خلاف، فليكن الرهن بها مثله، وجزم الرافعي بجواز رهن العاقلة بالدية بعد تمام الحول.

الرابعة: اختلفوا في ضمان الزكاة عمن هي عليه، فليجر الخلاف في الرهن بها، وجزم الرافعي بجواز رهن الملاك بالزكاة بعد تمام الحول.

الخامسة: اختلفوا في ضمان نجوم الكتابة، ولا أعرف في الرهن بها نقلًا.

السادسة: اختلفوا في ضمان الثمن في مدة الخيار، فليجر هذا الخلاف في الرهن.

‌

‌قاعدة

" من لم يجْنِ لا يُطالب بجناية من جنى

" (1)

واستُثني: ضمان العاقلة الدية.

‌

‌قاعدة

" كل تصرف يقع من المشتري شراء فاسدًا فهو كتصرف الغاصب

، والعين في يده كالمغصوب (2) عند الغاصب" (3) إلا ما استثني (4) في مسائل:

- منها: الغاصب إذا وطئ المغصوبة عالمًا بالتحريم، فإنه يجب عليه الحد، وفي الشراء الفاسد لا يجب إذا استند الفساد إلى شرط فاسد، [أو كون الثمن](1) خمرًا، إلا على احتمال الإمام، وإنما يجب إذا اشترى بميتة أو دم.

- ومنها: إذا استولد الغاصب أيضًا عالمًا بالتحريم لم ينعقد الولد حرًّا (2)، بخلاف المشتري (3) شراء فاسدًا.

- ومنها: ثبوت كونها أم ولد في أحد القولين إذا ملكها يومًا من الدهر بخلاف الغاصب، وقد اقتصر الروياني في "الفروق" والجرجاني في "المعاياة" على استثناء هذه الصور الثلاث.

- ومنها: أن الولد (4) في الشراء الفاسد تجب قيمته يوم الولادة تلف أم بقي لانعقاده حرًّا، وفي الغصب إذا تلف ضمن بالأقصى، والفرق أنه لما انعقد حرًّا لم يكن متقومًا بعد ذلك.

- ومنها: المقبوض [بعقد المعاطاة (5) على المذهب، له حكم المقبوض]، (6) بعقد فاسد على الصحيح، فيطالب كل من المتعاطيين (7) صاحبه بما دفعه إن كان باقيًا وبضمانه عند التلف، فإن ماثل الثمن القيمة، خرجه الغزالي على مسألة الظفر، وقال الشيخ أبو حامد: لا مطالبة لواحد منهما وتبرأ ذمتهما بالتراضي، واسشكله (8)

الرافعي بسائر العقود الفاسدة فإنه لا براءة وإن وجد التراضي.

- ومنها: ما ذكره الماوردي في الصلح: أنه لو باع [عبدًا](1) بيعًا فاسدًا وقال لمشتريه: أذنت لك في عتقه فأعتقه المشتري (2) بإذنه لم يعتق، قال: لأن إذنه إنما كان مضمونًا بملك العوض فلمَّا لم يملكه بالعقد (3) الفاسد [لم يعتق](1) عليه بالإذن، وقاس عليه ما إذا صالحه من ألف قد أنكرها على خمس مائة وأبرأه (4) من الباقي لزمه في الحكم رد الخمس مائة ولم يبرأ منها، حتى لو أقام بينة بالألف، فإن (5) له [استيفاء](1) جميعها، انتهى كلامه، ذكر ذلك في أوائل الصلح، وحاصله: أن العتق لم ينفذ؛ لأن المشتري إنما يعتقه بناء على أنه ملكه، وأنه يعتقه عن نفسه، والمالك إنما يأذن ظانًّا ذلك، فإن سُلِّم هذا للماوردي (6) فنظيره في الغصب قول المالك للغاصب: أعتق هذا العبد مشيرًا إلى المغصوب، وهو يظنه غير عبده (7) المغصوب، وقد أطلق الأصحاب في باب الغصب أن المالك إذا قال للغاصب: أعتقه عني أو مطلقًا، فأعتقه عتق وبرئ الغاصب.

- ومنها: المذهب أن المشتري شراء فاسدًا لا يجوز له حبس المبيع إلى استرداد الثمن، كذا أطلقوه وحكوا عن الإصطخري خلافه، واقتضى كلام الرافعي

في موضعين من باب الضمان، ترجيح الحبس، هذا حكم البيع الفاسد (1).

[و](2) قالوا: للغاصب أن يحبس المغصوب لاسترداد القيمة المأخوذة للحيلولة، وحكاه القاضي حسين عن النص، ورجح الرافعي التسوية بين [البابين](3)، وهو اختيار الإمام، فلا استثناء على هذا.

- ومنها: لو باع ماشيته السائمة بيعًا فاسدًا فعلفها المشتري، قال في "التهذيب" (4): هو كعلف الغاصب (5)، فعلى هذا يجري في قطع الحول الأوجه في علف (6) الغاصب، وأصحها: أنه يقطع، ولكن قال ابن كج: عندي أنه يقطع، يعني ولا يجري فيه خلاف الغاصب، [قال: لأنه مأذون له، فهو كالوكيل بخلاف الغاصب] (7) فعلى طريقة [ابن كج افترق البيع الفاسد والغصب، ولم يصحح](7) الرافعي والنووي من الطريقتين (8) شيئًا، وكأنهما اكتفيا بأن الفتيا على أنه كالغاصب سواء أثبت الخلاف أم لا.

- ومنها: أن غَرْسَ الغاصب وزَرْعَهُ غيرُ محترم مطلقًا، وأما المشتري شراء فاسدًا فيفرق بين أن يكون عالمًا فيكون غير محترم أو جاهلًا، فلا يقلع مجانًا على ما

جزم به الرافعي والنووي في كتاب الرهن.

- ومنها: لا يصح بيع السيد عبده المكاتب ولا النجوم التي عليه [على](1) المذهب، فلو باعه أو باعها فأدى النجوم إلى المشتري بعد البيع، فأصح القولين. أنه لا يعتق، والقول الثاني -وهو منصوص المختصر-: أنه يعتق؛ لأن السيد سلطه على القبض فأشبه الوكيل، وقيل (2): هذا لا يجيء في الشراء من الغاصب عبدًا مكاتبًا، أو النجوم التي عليه، بل لا يعتد (3) بقبض المشتري جزمًا، هو أيضًا بيع فاسد؛ إلا أن (4) المشتري غاصب أيضًا لبناء يده على يد الغاصب، ولهذا الخلاف أصل، وهو أنما استتبع الصحيح هل يستتبع الفاسد؟

قال ابن الرفعة في باب الوضوء من "المطلب": وفيه خلاف أصله بيع السيد نجوم الكتابة إذا قبضها المشتري، فوجه صحة العتق يضمن البيع، [و](5) الإذن في القبض، ووجه عدمه أنه تبع للبيع، فلما لم يصح البيع لم يتبعه الإذن، ولمثل ذلك ثار (6) الخلاف فيما إذا باع المشتري ما اشتراه في زمن الخيار، ولم يصح منه، هل يكون ذلك مبطلًا لخياره كما لو صح البيع أو لا؟

قال ابن الرفعة: ومثله يجوز أن يقال فيما إذا غَلِطَ من حدثٍ إلى حدثٍ فنواه (7)، فإن اعتبرنا اللزوم (8) ارتفع حدثه، وإن اعتبرنا الأصل لم تصح نيته.

قاعدة

يعبر عنها بأن "من كان مالكًا لتصرف يصح (1) منه فعله إذا فعل فعلًا يتضمن ذلك التصرف المملوك، لكن بطريق فاسد، هل [يصح] (2)؟ "(3) وفيه خلاف في صور:

- منها: الحوالة بالثمن وعليه في مدة الخيار (4) الأصح: يصح، فإن قلنا: لا يصح، ففي انقطاع (5) الخيار، وجهان.

- ومنها: الأب إذا باع (6) العين التي وهبها لابنه من غير تصريح بلفظ الرجوع، هل يكون رجوعًا (7)؟ فيه وجهان.

قاعدة

تقرب من القاعدة قبلها: "ما يفيد الاستحقاق إذا وقع [لا] (8) على وجه التعدي [هل يفيده إذا وقع على وجه التعدي] (9)؟ "(10)، وفيه خلاف في صور

جمع بعضها النووي في زيادات "الروضة" في باب إحياء الموات وقال: سبقت مسائل أخر تتعلق بها في الصيد.

قلت: والذي جمعه مع مسائل [أخر تتعلق بها](1) غيره ذكر في أصل "الروضة" تبعًا للرافعي في باب الوليمة، وفي المسائل كثرة (2).

- فمنها: إذا دخل الماء المباح دار إنسان لم يكمت لغيره أخذه من داره لامتناع دخول الإنسان ملك (3) غيره بغير إذنه، فلو فعله، فهل يملكه؟ [فيه] (1) وجهان؛ أصحهما: أنه يملكه، وكذا لو دخل السمك مع الماء حوضه، ذكره الرافعي في باب الوليمة.

- ومنها: لو أحيا واحد أرضًا حماها (4) الإمام لم يجز، ولكن يملكها بالإحياء على الصحيح.

- ومنها: إذا تحجر مواتًا فجاء آخر فأحياه، ملكه على الأصح المنصوص؛ لكونه حقوق سبب الملك، وإن [كان](5) ظالمًا، كما لو دخل في سوم أخيه واشترى (6)، والثاني: لا يملك، والثالث: إن انضم إلى التحجر إقطاع السلطان لم يملك، والرابع: إن أخذ المتحجر في العمارة لم يملك.

- ومنها: إذا عشش الطائر في ملكه وأخذ الفرخ غيره فالأصح أيضًا أنه يملكه، قال النووي:[وكذا](7) لو توحَّل ظبي في أرضه أووقع ....................

البلح (1) فيها، ونحو ذلك.

- ومنها: إذا أذَّن جماعة على (2) الترتيب، فالأول أولى بالإقامة إذا لم يكن مؤذنٌ راتب، أو كان السابق هو المؤذن الراتب، فإن سبق غير المؤذن الراتب فهل يستحق ولاية الإقامة؟ فيه وجهان، أحدهما:[نعم](3) لإطلاق (4) قوله صلى الله عليه وسلم: "من أَذَّنَ فهو يقيم" رواه الترمذي (5) وضعفه، وأظهرهما [لا](6)، لأنه مُسيء بالتقدم.

- ومنها: لو وقع (7) في حِجْره شيء من الثمار لم يكن لغيره أخذه، فلو أخذه ففي تملكه وجهان، قال في "الروضة"؛ وميلهم إلى المنع أكثر، يعني في هذه المسألة، وفي دخول السمك مع الماء حوضه.

[وفيما إذا عشش الطائر في ملكه فأخذ فرخه غيره](8)، وفيما إذا وقع البلح في ملكه فأخذه غيره، قال: والأول أصح: أن (9) المحيي يملك، والفرق أن المتحجر غير مالك، فليس الإحياء تصرفًا في ملك غيره بخلاف هذه الصور (10).

قاعدة

" قال الشيخ أبو الحسين الفناكي (1) من قدماء أصحابنا من تلامذة أبي حامد في كتاب له يسمى "المناقضات": "من اشترى [شيئًا](2) شراء صحيحًا لزمه الثمن" (3) إلا في مسألة واحدة: وهي: [أن] (4) المضطر يشتري الطعام (5) بثمن معلوم، فإنه لا يلزمه الثمن، وإنما تلزمه قيمته، ذكره أبو علي الطبري واحتج بأن النبي صلى الله عليه وسلم "نهى عن بيع المضطر" (6)؛ وفي هذا نظر، فإن (7) المضطر إن تمكن من أخذ الطعام قهرًا والحالة هذه فعدل إلى (8) الشراء لزمه المسمى، ولو زاد على ثمن المثل بلا خلاف، كذا صرح بنفي الخلاف فيه الرافعي، ويتجه أن يخرج فيه خلاف من الخلاف في الإكراه على قتل أحد الرجلين، وأيضًا فقد أجرى

البغوي الخلاف في وجوب المسمى أو ثمن المثل فيما إذا وجد ميتة وطعام [الغير](1) فاشتراه بالزيادة مع إمكان عدوله إلى الميتة، وإن عجز فالأقيس في الرافعي والنووي وصححه القاضي أبو الطيب: لزوم الثمن المسمى أيضًا؛ لأنه التزمه بعقد لازم، وصحح الروياني أنه لا يلزمه، قال: لأنه كالمكره، قال الرافعي: وهو أقرب إلى المصلحة، وفرق الماوردي بين زيادة تشق على المضطر لإعساره فلا تلزمه وزيادة لا تشق، فلا يتأتى ما قاله أبو علي إلا على ما صحح الروياني بشرط أن يقول: يصح البيع، وقد قال الرافعي: إنه الذي يُفهم من إيرادهم، قال: ولكن الوجه نصب الخلاف في صحة العقد لمعنى الإكراه، وفي تعليق الشيخ أبي حامد ما يثبته، وبه صرح الإمام وقال:"الشراء بالثمن الغالي هل نجعله مكرهًا حتى لا يصح الشراء؟ فيه وجهان، أقيسهما المنع"، انتهى كلام الرافعي مختصرًا.

وقوله: "أقيسهما المنع" تابع فيه الإمام، وهكذا قال في "النهاية"، ولعله في (2) ذلك حاكٍ عنه لا حاكم بأنه أقيس، هذا (3) كلام الفَنَّاكي.

وقوله: "إن هذا الشراء صحيح" صريح في الرد على الرافعي؛ لأنه قال بصحة الشراء مع التزام القيمة، وعزاه إلى أبي علي الطبري، وكلام الرافعي يقتضي أن [من](4) يُلزمه القيمة يجعل المشتري مكرهًا والبيع فاسدًا، ولو كان كذلك لقيل لأبي علي الطبري: ما ذكرت من الاستثناء غير مستقيم: لأن صحة [البيع](4) مع عدم لزوم الثمن لا يجتمعان، وما ذكره من الحديث رواه أبو داود من حديث علي

كرم الله وجهه (1)، وفي سنده مقال، وبتقدير ثبوته قال الخطابي:"يحتمل أن يعني بالمضطر (2) المكره"، وهذا [يؤيد] (3) ما ذكره الإمام والرافعي [قال] (4):"ويحتمل أن يعني إذا (5) باع في ضرورة من دين ركبه أو نحوه، فلا يباع من حيث المروءة لكن يُعان أو يقرض ويُستمهل، وفي هذه الحالة إن بِيْع صح وكان مكرهًا".

قلت: ويكون [بيع](6) المضطر مصدرًا مضافًا إلى المفعول [أي: ](7) لا يباع المضطر بل يبذل له الطعام مجانًا كما هو وجه لأصحابنا؛ لأن (8) البذل واجب فلا يؤخذ عليه عوض، أو يقرض ويستمهل كما قال، أو يقال: المضطر من لا يحتمل حاله التأخير إلى مماكسة البيع (9) لمسيس الجوع، فلا يجوز أن يباع ويؤخر الطعام [عنه](10) إلى تقدير الأجرة، بل يبادر إلى إطعامه، إذ حاله لا يحتمل التأخير ثم إذا أطعمه تجب القيمة، وقال القاضي أبو الطيب: لا يجب العوض (11)