الرئيسية
أقسام المكتبة
المؤلفين
القرآن
البحث 📚
وذلك يقتضي دخوله في ملك رب الدين وملك المضمون عنه بمجرد البيع، والشيء الواحد لا يقتضي إثبات ملكين على مملوك واحد باعتبار كله لا باعتبار بعضه. انتهى.
قلت: والصواب (1) أن دخوله في ملك الأصيل يسبق (2) دخوله في ملك رب الدين فلم يجتمع مالكان على شيء واحد.
- ومنها: الرهن والهبة قبل القبض، [و](3) رجح بعض المتأخرين صحتهما (4)، ورجح الرافعي والنووي فسادهما، ومن الأصحاب من فرق بين أن يكونا مع (5) البائع أو غيره، ومن فرق [بين](6) ما قبل نقد الثمن وبعده.
قاعدة
" المثلى مضمون بمثله، والمتقوم بالقيمة
" (7)
واستثنى من المثلى مسائل.
(1) وهو تصويب تاج الدين بن السبكي.
(2)
وقعت في (ن): "سيبين".
(3)
من (ن).
(4)
يعني ابن الملقن ببعض المتأخرين تقي الدين السبكي الذي لم يذكر اسمه في كتابه هذا إلا نادرًا، وهو لم يفتأ ينقل عنه وعن ولده بالنصِّ والفصِّ فلا حول ولا قوة إلا بالله.
(5)
في (ن): "من".
(6)
سقطت من (ن).
(7)
"الأشباه والنظائر" لابن السبكي (1/ 303)، "الأشباه والنظائر" للسيوطي (2/ 644)، "قواعد الزركشي"(2/ 333).
- منها: لبن المصرَّاة، واعتُرض (1) بأن [إعطاء](2) الثمن ليس من باب المعاوضات فلا استثناء.
- ومنها: الماء، فإنه مثلى على ما جزم به الرافعي في الغصب ولا اعتبار بإيهام عبارته في إحياء الموات أنه متقوم، ثم إذا تلف الماء في مفازة وظفر به صاحبه في موضع لا قيمة للماء فيه، فإنه يطالبه بقيمة [الماء في](3) المفازة، وإذا اجتمعا في تلك المفازة أو مثلها، ففي وجوب رد المثل واسترداد القيمة وجهان، فعلى القول بعدم الوجوب يقع الاستثناء، وعلى القول بالوجوب وهو ما جزم به صاحب "التتمة" لا استثناء، والقيمة إنما هي للحيلولة.
- ومنها: لو تراضيا على أخذ قيمة المثلى مع وجوده، فوجهان؛ أصحهما عند بعض المتأخرين (4) الجواز، [لكنه أشار إلى أنه لا يستثني](5)؛ لأنه يعلل الجواز بأنه اعتياض عما يثبت في الذمة (6).
- ومنها: لو وجد المثلى بأكثر من ثمن المثل، فالمرجح عند النووي وبه جزم الشيخ أبو إسحاق: العدول إلى القيمة ورجح بعضهم (7) أنه لا يعدل.
- ومنها: اللحم؛ فإنه يضمن بالقيمة، كما صححه الرافعي وغيره في باب الأضحية مع أنه مثلي.
(1) المعترض هو تقي الدين السبكي.
(2)
استدراك من (س).
(3)
استدراك من (س).
(4)
يعني به أيضًا: تقي الدين السبكي كما في "الأشباه والنظائر"(1/ 304).
(5)
تكرر ما بين المعقوفتين في (ق).
(6)
أي: عما يثبت في الذمة من المثل.
(7)
وهو التقي السبكي.
- ومنها: الفاكهة؛ فإنها مثلية على ما اقتضاه تصحيح الرافعي والنووي (1) في باب الغصب، والأصح عند غيرهما أنها تضمن بالقيمة.
- ومها: المقبوض (2) بالبيع الفاسد أطلق أكثر الأصحاب -منهم الرافعي- أنه يضمن بالقيمة، وحكى الماوردي وجهًا فيما إذا كان مثليًّا أنه يضمن بالمثل، قال: ولكن الأصح [فيه](3) أنه يضمن بالقيمة وإن كان مثليًّا؛ لأنه [لم](4) يضمنه وقت (5) القبض بالمثل [بل](6) بالعوض، بخلاف الغصب، وطرده في المقبوض بالسوم (7)، والتحالف بعد هلاك المبيع، وكل عقد مفسوخ يزعم أن المثلي يضمن في الكل بالقيمة، لكن ذكر بعض المتأخرين (8) أن الصحيح الذي نص عليه [الإمام](9) الشافعي في مواضع من الأم وغيرها واقتضاه القياس خلاف ما قاله الماوردي، وأجاب عما قاله الماوردي بأن الضمان بالعوض زال كما لو لم يرد عديه عقد (10).
- ومنها: المستعار، إذا قلنا بالأصح، وهو أنه يضمن بقيمة يوم التلف، وكان مثليًّا (11)، ضمن بالقيمة، صرح به صاحب "المهذب"، والماوردي (12).
(1) وكذلك السبكي.
(2)
في (ق): "اللحم المقبوض".
(3)
من (ق).
(4)
سقطت من (ن).
(5)
وقعت في (ن): "وفي".
(6)
من (س).
(7)
في (ن): "السوم".
(8)
تقي الدين السبكي.
(9)
من (ن).
(10)
أي: زال بالفسخ وصار كما لو لم يرد عليه عقد.
(11)
كذا في (ق)، وفي (ن):"مضمنًا".
(12)
ومنعه تقي الدين السبكي، كما نقل عنه تاج الدين في "الأشباه"(1/ 304).