‌قاعدة" ما لا يستحق بالشيء لا يستحق به ذلك الشيء - الأشباه والنظائر لابن الملقن ت الأزهري - جـ ١

‌

‌قاعدة

" ما لا يستحق بالشيء لا يستحق به ذلك الشيء

" (1).

ذكرها القاضي حسين والرافعي وغيرهما في باب الشفعة، ومن ثم لو كان بعض الدار وقفًا فباع صاحب الطلق منها (2)، لم يكن للموقوف عليه الشفعة على الأصح، وإن قلنا: إن الموقوف عليه يملك الموقوف وأنه يقبل القسمة، ومن الأضحاب من علل المنع بأن الموقوف عليه لا يملك، وأن الوقف (3) لا يفرز بالقسمة عن الطلق، ولكن قضية إيراد الرافعي ترجتع العلة التي جعلناها قاعدة.

ولما ذكر القاضي [أبو الطيب](4) القاعدة وخرج عليها فرعًا في جارية نصفها قن، ونصفها أم ولد، نقله عنه بعض المتأخرين (5)، ومن فروع القاعدة أيضًا:

- دار ثلثها لزيد، وثلثها لعمرو، [وثلثها](6) وقف على خالد، فباع أحد المالكين نصيبه هل [يثبت](7) للآخر الشفعة، قال بعض المتأخرين: ينبغي أن يقال: إن جوزنا قسمة الوقف عن الملك -وهو اختيار النووي- يثبت لانتفاء العلة

التي ذكرها القاضي، ولأنه ملك (1) وإن لم نجوزه -وهو المشهور- فلا شفعة لعدم توقع الضرر بالمقاسمة.

قلت: وإن أثبتنا الشفعة فيحتمك أن تثبت له (2) الشفعة [في](3) الثلث كله، ويحتمل أن تثبت في السدس، وقد نازع ابن الصباغ في صحة العلة، ونقضها (4) ابن الرفعة، فصاحب الجزء الكبير يأخذ بالشفعة دون صاحب الجزء الصغير [وبالعكس](5).

قاعدة

قال الشيخ [أبو](6) محمد فيما نقله عنه ولده في "النهاية":

"كل ما لا يؤخذ في مقابلة الدين [إلا] (7) بمعاوضة فلا تجوز الحوالة عليه، وكل ما يؤخذ استيفاء من غير احتياج إلى الرضى تجوز الحوالة عليه إذا كان دينًا، وكل ما يجوز [استيفاؤه] (8) ولكن يشترط فيه الرضى ففي جواز الحوالة عليه خلاف والظاهر المنع"(9).

وقال العراقيون: كل ما هو من ذوات الأمثال [يجوز إحالة الدين فيه على مثله، وما ليس من ذوات الأمثال](1) إذا فرض دينًا (2) مع اتحاد الجنس، والنوع فهل تصح الحوالة؟ فيه وجهان.

قاعدة

اشتهر من قواعد أصول الفقه أن الأحكام إنما هي من جهة الشرع، وليس منها (3) شيء عقلي (4)، وأطلق [الإمام](5) الشافعي أن النجش حرام، وقيَّد حرمة البيع على بيع أخيه بمعرفة الخبر (6) وهو النهي، فقال بعض الأصحاب: لأن (7) النجش خداع وحرمته معروفة بالعقل بخلاف البيع على البيع، وهذا غير صحيح لما تقرر في الأصول، ثم البيع على البيع فيه إضرار بالغير، وهو بالنسبة إلى التحريم العقلي كالخداع والتغرير.

قلت (8): وهذا البحث للرافعي (9)، ونقل ...........................

ما علمته (1) عن بعض الأصحاب عن كلهم قال: والوجه تخصيص العصيان بمن عرف التحريم بعموم أو خصوص، وهذا البحث الذي أشار إليه الرافعي وافق فيه نص [الإمام](2) الشافعي؛ [فإنه نص في (3) "اختلاف الحديث" على أن الناجش](4) إنما يعصي إذا كان عالمًا بالنهي، وقد نقل هذا النص أيضًا البيهقي في "سننه"، والمتولي في تتمته" وقال به القاضي أبو الطيب والحمد لله.

وقد اختلف المذهب في أحكام التغرير، وضابطه: أن التغرير تارة يكون قوليًّا، وتارة يكون فعليًّا، وترتيب [آثاره](5) بحسب قوته وضعفه، وبيانه بصور:

- منها: تلقي الركبان يثبت الخيار قطعًا للخبر (6)، وهو ثابت حيث يتلقاهم (7) ويشتري بأرخص من سعر البلد [سواء أخبر بأنقص من سعر البلد](8) أو لم يخبر، ولو كان الشراء بسعر البلد أو أكثر فالأصح: لا خيار للحكمة، ووجه مقابله الخبر والتلقي للبيع [هل يكون](9) كالتلقي للشراء؟ فيه وجهان، وجه الإلحاق (10)

نظرَا (1) إلى الحكمة (2).

ولم يذكر الرافعي ولا النووي ولا ابن الرفعة الأصح من هذين الوجهين.

- ومنها: النجش إذا كان بمواطأة (3) من البائع ففي ثبوت الخيار وجهان.

قلت: أصحهما: لا لتفريطه (4) والله أعلم.

- ومنها: إذا [قلنا](5): كفارة الجماع تلاقي الزوجة، ويتحمل الزوج عنها، فلو قدم المسافر مفطرًا فأخبرته أنها مفطرة وكانت صائمة، قال العراقيون: تجب عليها الكفارة؛ لأنها (6) غرَّته وهو معذور، قال الرافعي: ويشبه أن تكون هذه جوابًا على قولنا: إن المجنون لا يتحمل، وإلا [فلا](7)، فليس العذر هنا أوضح من العذر في المجنون، وما ذكره الرافعي، فيه نظر من حيث إن المرأة هنا منسوبة إلى التغرير، فهي ورَّطته في الفعل، بخلاف مسألة المجنون حيث قلنا: يتحمل عنها على الأضعفى، ولو فرض أنها مكَّنت المجنون من نفسها فهو نظير التغرير من وجه.

- ومنها: التصرية وهي مثبتة للخيار قطعًا في النَّعم، وكذا المأكول (8) والجارية

والأتان على الأصح، ثم هذا الخيار مستنده التغرير أو الغرور وجهان، صحح (1) الغزالي الأول، والبغوي الثاني، وعليه ينبني ما لو تحَفَّلت (2) بنفسها أو ترك المالك الحِلَابَ ناسيًا أو لشغل (3) عرض (4).

قلت: وقطع "الحاوي الصغير" بمقالة الغزالي والله أعلم.

- ومنها: [ما](5) لو حبس ماء القناة أو الرحى ثم أرسله (6) عند البيع أو الإجارة.

- وتحْمير الوجه، وتسويد الشعر وتجعيده يثبت الخيار.

قلت: لو لطخ ثوبه تخييلًا لكتابته (7) في الأصح.

- ومنها: لو غرَّ (8) غاصب (9) الطعام من أكله بأن (10) قدمه إلي ضيف فأكله (11)

جاهلًا، فالأظهر (1): أن القرار على الآكل؛ لأنه المتلِف، فإذا [هو](2) غرَّهُ (3) لم يرجع على الغاصب، فلو قال له: هذا ملكي فأكله الضيف، ثم غرم المغصوب منه الغاصب، قال المزني (4):"يرجع الغاصب على المغرور"، وغلطوه؛ لأن قوله:"هذا ملكي" اعتراف بأنه مظلوم بما غرم، والمظلوم لا يرجع على غير الظالم، ولو قدمه لمالكه فالقولان، والأصح: براءة الغاصب، ورأى الإمام أن القول هنا بالبراءة أولى؛ لأن تصرف المالك في ضمن إتلافه يقتضي قطع علقة الضمان عن (5) الغاصب.

قلت: والرافعي حكى عن الإمام أنه حكى [هذا](6) عن الأصحاب فليُحَرَّر.

- ومنها: لو قال الغاصب لمالك (7) المغصوب: أعتقه، فأعتقه جاهلًا نفذ العتق على الأصح؛ لأنه لا يبطل بالجهل، وعلى هذا يبرأ الغاصب على الأصح لعود مصلحة العتق إليه، وقيل: لا، فيطالب (8) بقيمته.

ولو قال: أعتقه عني فأعتقه جاهلًا، ففي نفوذ العتق وجهان، فإن نفذ ففي وقوعه عن الغاصب وجهان، صحح في "التتمة" المنع، واقتصر على تصحيحه في "الروضة".