‌قاعدة" مجلس العقد هل يجعل له حكم ابتداء العقد - الأشباه والنظائر لابن الملقن ت الأزهري - جـ ١

فإنا نحكم في الموضعين بحسب الظاهر، ثم يتبين ما يقتضي الصحة هناك (1) والبطلان هنا.

‌

‌قاعدة

" مجلس العقد هل يجعل له حكم ابتداء العقد

؟ " (2) فيه مسائل:

الأولى: إذا زاد في الثمن أو المثمن، أو زاد شرط الخيار أو الأجل أو قدرهما في مجلس العقد، ففيه وجهان؛ أصحهما: عند (3) الأكثرين اللحوق؛ لأن مجلس العقد كنفس العقد، ولذلك يصلح لتعيين رأس مال السلم والعوض في عقد الصرف، وأفسد الغزالي قول الأصحاب أن المجلس كتحريم العقد وأول العقد، فقولنا: إن حذف (4) الجهالة في المجلس لا يغني، قال: فيعلل هذا بالتفريع على قولنا: الملك غير منتقل (5)، فقيل: العوض الزيادة والنقصان قال: وهذا أيضًا مشكل على قياس المذهب من المنع من إلحاق (6) الزوائد والشروط.

وأقول (7): وأما الإفساد الأول فظاهر، وأما (8) الثاني: ففيه نظر، فإنه [قد](9)

يلزم أن المذهب (1) إلحاق الزوائد، والشروط، ويؤيده قولهم: إن حط الثمن (2) كله كالبيع بلا ثمن، بل إفساد هذا التعليل إنما (3) يتم على ضعف المذهب، وهو كون الملك للبائع (4)، وبالأول قال العراقيون (5)، وبالثاني قال الشيخ أبو علي، وحكي عن أبي علي الطبري، فعلى رأي العراقيين لا يتم الإفساد.

الثانية: المفسد في العقد إذا حذفناه (6)[في المجلس](7) هل (8) ينقلب العقد صحيحًا أم لا؟ فيه أربعة أوجه، أصحها:[أنه](9) لا ينقلب؛ لأن العقد الفاسد لا عبرة به فلا عقد، وإذا لم يكن عقد فلا مجلس (10)، [وثانيها: ينقلب العقد صحيحًا] (11)، وثالثها (12)[ينقلب](13) إن كان المفسد أجلًا مجهولًا وإلا فلا.

ورابعها: عن صاحب "التقريب" فيما إذا باعه مرابحة بما (14) اشترى، وجهل

المشتري مقداره ثم علم في المجلس أن العقد ينقلب صحيحًا ولو كان المفسد خيارًا فاسدًا فهل ينقلب بحذفه في [92 ق/ أ] المجلس؟ قيل: على الخلاف [، ومنهم من جزم بعدم الانقلاب، ورأي الإمام أن الخلاف](1) يجري في الأبعد المجهول، والجزم في غيره، [وقال: ولأن بين الأجل والمجلس مناسبة لا توجد في سائر الأمور] (2) كما أن البائع لا يملك مطالبة المشتري بالثمن في المجلس كما لا يملكها في مدة الأجل [103 ن/ ب] فلم ينفذ إصلاح الأجل في المجلس.

الثالثة: عقد في مجلس السلم (3) لو أطلقاه ولم يتعرضا لحلول ولا تأجيل ثم ألحقا التأجيل فرب المجلس، فيه الخلاف في سائر الإلحاقات، ولو صرحا بالتأجيل في نفس العقد [ثم أسقطناه في المجلس](4) سقط وصار العقد حالًا.

الرابعة: لو حطَّا من الثمن شيئًا في المجلس، فيه الخلاف، والأصح أنه يحط فإن حطاه كله صار مبيعًا بلا ثمن.

الخامسة: لو باع العدل الرهن (5) بثمن المثل فزاد راغب في مدة الخيار، فسخ البيع وباعه له، فإن لم يفعل فالصحيح: الانفساخ، قالوا: لأن المجلس كحالة العقد، والوكيل والقيِّم على اليتيم مثله.

* * *

خاتمة

اختلفوا في زمن خيار الشرط (1)[هل يلحق بالمجلس](2) في حذف الأجل المجهول تفريعًا على إجراء الخلاف فيه، ويتجه إلحاق باقي المسندات تفريعًا على إجراء الخلاف فيها.

فائدة (3): (4) النهي إذا كان لأمر خارج فإنه لا يدل على الفساد، وإن كان لأمر في ذات المنهي عنه دل عليه" (5).

فالأول: كالبيع وقت النداء، والثاني: كالنهي عن بيع الملاقيح والمضامين (6)، وإذا كان النهي لأمر يرجع إلى التسليم فهل يدل على الفساد؟ فيه خلاف في صور:

- منها: النهي عن التفرقة بين الأم وولدها (1)؛ فإنه لا يرجع إلى البيع، ولكن التسليم تفريق محرم، فهو متعذر شرعًا، فهل يصح البيع؟ فيه قولان: أظهرهما: لا.

- ومنها: بيع السلاح من الكفار، فإنه لا خلل في البيع، ولكن المتعذر التسليم حذرًا من قتالنا، وفيه خلاف، والأصح: البطلان، والوجه الثاني حكاه الغزالي.

قلت (2): كذا صحح البطلان وعزى الثاني إلى حكاية الغزالي، والمراد بالكفار كفار أهل الحرب، وبه جزم الرافعي، وأما بيعه لأهل الذمة في دار الإسلام فقال في "الروضة": هو صحيح، وقيل: وجهان.

- ومنها: حيث منع الحاكم قبول الهدية، فالعقد لا خلل فيه ولكن تسليم المال ممنوع شرعًا، وهل يصح ويملك؟ فيه وجهان أصحهما: لا.

- ومنها: هبة المحتاج [إلى الماء في وضوئه ماءه ممن هو محتاج إليه](3)، وفيه وجهان: أصحهما (4): المنع.

قلت (5): الرافعي فرض [104 ن / أ] الخلاف في هذه فيما إذا وهبه الماء في الوقت [92 ق/ ب] أو باعه من غير حاجة للمتهب والمشتري كعطش ونحوه، ولا للبائع إلى ثمنه، وتبعه في "الروضة".

قاعدة (1)

" ما لا يدخل في البيع لا يدخل في الإقرار، وما يدخل فيدخل (2)، إلا الثمار غير المؤبرة؛ فإنها على الصحيح تدخل في البيع دون الإقرار"(3).

قلت: وإلا خاتم فيه فصٌّ؛ فإنه يدخل في البيع وفي الإقرار (4).

ظاهر النص (5) -وهو الأصح عند البغوي-: لا، ولما رأى [الرافعي](6) انتشار

المسائل قال: الضابط: " [أنَّ](7) ما لا يتبع في البيع ولا يتناوله الاسم [فهو غيبر داخل، وما يتبع ويتناوله الاسم فهو داخل، وما يتبع ولا يتناوله الاسم](8) فوجهان، وقصد بهذا (9) الثمار غير المؤبرة، ويَرِد عليه ثياب العبد، فإنها لا يتناولها الاسم، وفي دخولها في البيع خلاف [بخلاف الإقرار من جهة التبعية، نعم في دخولها خلاف](10) من جهة اليد (11)، ............................