‌قاعدة" كل دين ثابت في الذمة ليس بثمن يجوز الاعتياض عنه قطعا - الأشباه والنظائر لابن الملقن ت الأزهري - جـ ١

وقالت: هو زوجني بإذني (1)، فالقول قولها، وحاول الرافعي تخريجه على الخلاف (2).

فرع (3): اعترف (4) بأنه مرهون بعشرين ثم ادعى أنه مرهون بعشرة بعد عشرة، وقلنا بالصحيح، أنه لا يرهن المرهون عند المرتهن بدين آخر، وقال المرتهن: بل فسخنا واستأنفنا رهناً بعشرين، فالقول قول الراهن كما قال البغوي (5)، وفيه نظر، وينبني عليه أنه لو شهد عليه شاهدان (6) أنه رهن بألف ثم بألفين لم يحكم بأنه رهن ما لم يصرحا بأن الثاني كان بعد فسخ الأول، ولك أن تخرجه على الخلاف (7).

‌

‌قاعدة

" كل دين ثابت في الذمة ليس بثمن يجوز الاعتياض عنه قطعاً

، إن لم يكن ثمناً كدين القرض والإتلاف [70 ن/ ب] وكذا إن كان (8) على الأصح" (9).

وفي "الشامل"(10): أن القرض إنما يستبدل عنه إذا استهلك، أما إذا بقي في

ذمته فلا، أما إن قلنا: إنه (1) يملك بالقبض فبدله غير مستقر في الذمة؛ لأن للمقرض الرجوع في (2) عينه ما دام باقياً بحاله، وإن قلنا: يملك بالتصرف فالمستقرض مسلط عليه، وذلك يوجب ضعف ملك المقرض، ولا يجوز الاعتياض عنه، وحذف في "الروضة" التعليل، والصحيح أن القرض يملك بالقبض ودعوى عدم الاستقرار ممنوعة، والاستبدال (3) بغرض الرجوع منقوض [بهبة الولد، قلت: ثم دعوى الرافعي ومن بعده نفي الخلاف عما ليس بثمن ولا مثمن منقوضة](4) بمسائل [غير القرض](4):

-[منها]: حكاية الماوردي وجهين (5) في جواز أخذ القيمة مع وجود المثل عند ضمان المثل بالتراضي، وبناهما على أخذ الأرش عن العيب (6) مع القدرة على الرد، وفيه نظر؛ لأن مأخذ المنع هنا؛ أنه أخذ عوضاً عما ليس بمال، وهو سلطنة الرد، وهنا إن كان الثابت المثل فهو مال ليس بثمن ولا مثمن ويجوز الاعتياض عنه قطعاً، وإن كان (7) الثابت سلطنة طلب المثل، فلا دين في الذمة.

- ومنها: في جواز الاعتياض عن الإبل الواجبة في الدية بلفظ الصلح وبلفظ البيع خلاف، الأصح: المنع.

[و](8) اعلم أنما سبق من الثمن يجوز الاعتياض عنه مقتضاه أنه لا فرق بين

العوض والنقد، وهو ما اقتضاه كلام الرافعي هنا، وكلامه في باب الكناية يقتضي تقييده بالنقد، وأن العوض [63 ق/ ب] لا يجوز الاعتياض عنه، والحاصل (1) أن العوض خمسة:

معين: لا يجوز الاستبدال عنه ثمناً كان أو مثمناً قبل قبضه، لأن عينه مقصودة. وثمن في الذمة، فقد يجوز الاستبدال عنه على الأصح؛ لأن المقصود المالية لا العين، وعليه دل حديث ابن عمر المعروف.

ومسلم فيه: لا يجوز الاعتياض عنه، ودليله حديث ضعيف في الدارقطني، وعموم النهي عما لم يقبض (2).

ومبيع في الذمة ليس سلماً، كاشتريت منك ثوباً صفته كذا بهذه الدراهم، إذا جعلناه بيعاً، ففي الاعتياض عنه طريقان في كتاب السلم، وطريقة القطع بالمنع، قوله (3)؛ لأنه مقصود الجنس [71 ن/ أ] فأشبه المبيع المقصود العين.

قاعدة

" كل عقد تقاعد عنه (4) مقصوده بطل من أصله"(5).

وإلى هذه (6) القاعدة أشار الغزالي في "وسيطه" عند الكلام فيما إذا وهبت

المرأة صداقها من الزوج قبل الدخول، حيث نقل عن بعضهم ما حاصله [يفسد](1) لمعذرة عن الفاسد، ومن أجلها قلنا: البيع الفاسد لا يفسد ملكاً؛ خلافاً للإمام أبي حنيفة؛ لأن المقصود بالبيع حصول ملك يترتب عليه الانتفاع، ومتى انتفى مقصود العقد بطل، ولا مبالاة لحصول عين مقصوده لو صح، والقاعدة مطردة في مسائل:

- منها: لو شرط أهل الذمة في العقد أن يحدثوا كنائس بطل العقد من أصله لبقاء ضد مقصوده وهو [عزة الإسلام](2) وإغناء كلمة [الإيمان](3) وقد يقال بصحة العقد وإلغاء الشرط، وكذا لو صرح الإمام في عقد الهدنة برد النساء (4) إذا جئن مسلمات لا يصح ويفسد به العقد على الأصح، ولا كذلك إن (5) شرط رد المؤجل إذا جاء مسلماً، والفرق قربُها من الافتتان، فكذا هذا العقد متقاعداً عن

مقصوده.

- ومنها: لو استأجر عن ميت من مال الميت من يحج عنه إجارة ذمة فإحرام الأجير بالحج عن السنة الأولى لم يثبت للمستأجر الخيار؛ إذ ليس له الانتفاع بالأجرة عند الفسخ، وقد تعذر استئجار غيره من هذه السنة كما قال العراقيون، وتوقف فيه الإمام، وهذه الصورة ليست بعقد، فيقال تقاعد عنه مقصوده ولكن منشأ انتفاء (6) الفسخ فيها أنها غير مقصودة عند العقد أو التقاعد غير مقصود.

- ومنها: على رأي الإمام إذا تكفل ببدن غائب في مكان لا يمكنه (1) الحضور إلى مجلس الحكم فيه كما إذا تكفل من ببغداد رجلاً (2) بالبصرة، وكفالة البدن مقصودها الحضور وهو (3) لا يتأتى هنا.

- ومنها: إذا اعترف بحرية أمة في يد غيره ثم قبل نكاحها منه لا [64 ق/ أ] يصح؛ لأنه [لا](4) يستعقب الحل إلا أن يكون اعترف بأن الذي [هي](5) في يده أعتقها [71 ن/ ب][ويكون هو ممن يحل له نكاح الأمة، صرح به النووي، إلا أنه لم يذكر القيد الأخير، وأطلق الرافعي أن للسيد المطالبة بالمهر، ومعناه أن النكاح فاسد سواء اعترف بان التي هي في يده أعتقها](6) أم لا، وهو مشكل بهذه القاعدة.

- ومنها: إن تسابق اثنان وشرط للثاني مثل الأول، فإنه يفسد، وكذا لو كانوا ثلاثة وشرط للثاني (7) أكثر مما شرط للأول على الأصح؛ لأن السبق هو القصد، ولو شرط في المناضلة ما هو ممتنع عادة كالإصابة في مائة وشق على التوالي فالشرط فاسد؛ لأنه يفضي إلى [غير] مقصوده؛ لأن المقصود من بذل (8) المال الحث على المراماة.

وفي "المهذب"، و"التهذيب"[وجه](9) من عشرة من عشرة وفيه نظر، فليس كمائة من مائة.