‌قاعدة" الشرط الذي يقتضيه العقد لا يضر - الأشباه والنظائر لابن الملقن ت الأزهري - جـ ١

- ومنها (1): إسقاط من عليه الدين الآجل على وجه سلف (2).

- ومنها: حلول الدين بالفلس على قول.

- ومنها: حلوله بالجنون على قول.

‌

‌قاعدة

" الشرط الذي يقتضيه العقد لا يضر

" (3).

كالبيع بشرط [68 ق/ أ] الإقباض، وبيع المرهون عند الحاجة، وعبارة المحاملي: أنه يصح، والأولى أصوب (4).

ومن غرائب القاعدة قول البغوي في "فتاويه": لو تزوج من وقع اليأسُ من (5) احتمالها الجماع بشرط أن لا يطأها صح الشرط؛ لأنه يقتضيه (6) العقد.

[قال](7): وكذا إذا كانت لا تحتمل في الحال، وشرط [ألا يطأها إلى مدة الاحتمال، ويستثنى من هذه](8) القاعدة ما إذا خالعت الأمةُ زوجها بمال وشرطته [إلى وقت](9) العتق، فإنه يفسد ويرجع بمهر المثل بعد العتق مع كون هذا الشرط

يقتضيه (1) العقد، فإنه لو خالعها على مال ثبت ولم يطالبها الآن بشيء، وإنما يطالب عند (2) العتق، وهذا عجيب، شرط يوافق مقتضى العقد ويبطله.

- وكذا لو شرط في البيع الإنظار بالثمن إلى اليسار، لكن ذلك ليس من مقتضيات العقد بل من مقتضى الشرع، ولا فرق؛ لأن الشرط الموافق للشرع لا يُفسد.

- وكذلك إذا استأجر اليهودي شهرًا لعمل (3)، فالسبوت (4) تقع مستثناة من الاستيفاء، أو استأجر المسلم فأوقات (5) الصلاة تقع مستثناة.

وكذلك أوقات القيلولة والراحة بالنسبة إليهما، فلو صرح بمقتضى ذلك في أصل العقد كان مبطلاً على ما يظهر (6)، نعم هذه الأوقات ليست متخللة بين أوقات الإجارة حتى تكون كإجارة العقب، ويجري فيها ما يجري في تلك (7) من الخلاف، بل المنفعة كلها للمستأجر مستحقة بمقتضى العقد، ثم عليه توفيره عن العمل تلك الأوقات، ويظهر أثر ذلك فيما لو استعمله فيها لا يجب عليه أجرة زائدة، كما أشار إليه البغوي وصرح به في القيلولة، والحاصل أنما يقع مستثنى

لو صرح به لأبطل، إنما المبطل ما إذا أراد خروجها (1) من العقد رأسًا.

ويؤول قولهم: إنه يجوز الاستثناء للخدمة نهارًا دون الليل (2).

ولو [قال](3): أنكحتها على ما أمر الله [به](4) من إمساك بمعروف أو تسريح بإحسان مقيدًا للإيجاب به (5)، فقال الجويني: يبطل لأنه نكاح بشرط، والأصح: الصحة؛ لأنه مقتضى العقد (6).

وفصَّل الإمام فقال: إن أجراه شرطًا ملزمًا فالوجه: البطلان، إن قصد الوعظ لم يضر، وإن أطلق احتمل واحتمل، وهو نظير ما سلف في الأوقات المستثناة إذا صرح بها في أصل العقد.

وأما الشرط الذي لا يقتضيه العقد فيصح إن كان من مصلحته سواء مصلحة البائع كالرهن والكفيل، والمشتري ككونه كاتبًا، وضمان الدرك ومصلحتهما كالخيار لهما، ومقتضى هذا أنه لو أجره [أرضًا](7) ليزرع القمح، ولا يزرع غيره صح العقد والشرط، وهو أحد أوجه ثلاثة في "مجرد" القاضي أبي (8) الطيب، وإن لم يكن من مصلحته فإن لم يتعلق به عرض يورث تنازعًا كشرط (9) أن

لا يأكل أو لا يلبس إلا كذا (1)، فالمنصوص [عدم الصحة](2)، وخالف الغزالي وشيخه فقالا: لا يفسد، وأقره الرافعي ثم ذكر الفساد بحثًا من قبله معتضدًا بكلام لصاحب "التتمة"، وقال ابن أبي الدم: سمعت بعض الفقهاء يذكر أن الفساد وجه، واستشكل ابن الصلاح ما قاله الغزالي فقال: الأجود أن يقرأ قوله: بشرط أن لا يأكل إلا الهريسة -بالمثناة من فوق- خطابًا للمشتري كيلا ينازع في عدم الغرض على تقدير تصويره فيما إذا شرط للعبد المبيع.

وفي كلام "النهاية"، و "البسيط" تأييد له، وعبارة الإمام: بشرط أن لا يلبس [بعده](3) إلا الخزَّ، أو (4) ما في معنى ذلك من الاقتراحات وفي نسخة من "البسيط"، الضبط بما ذكره ابن الصلاح، لكن قد ينازع [منازع](5) في حكمه ولو كان خطابًا للمشتري، ويقول: قد يتعلق به غرض، ولذلك أصل، وهو ما إذا أعطاه درهمًا وقال: ادخل الحمام، فقد قال القفال إن كان غرضه تحصيل ما عينه لما رآه به (6) من الشعث والوسخ لم يجز صرفه إلى [غير](7) ما عيَّنه، وسكت عنه (8) الرافعي، وحكى النووي في التعيين [عن فتاوى القاضي حسين وجهين](9) وقريب منها مسألة .......................................

أبي زيد (1) في الكفن، وإذا [صح](2) تعلق الغرض [به](3) فلم [لا](4) يفسد العقد كالمسألة المنصوصة (5)، وأما ما تعلق به غرض لأحدهما وليس من مصلحة العقد، كشرط أن لا يقبض ما اشتراه فيبطل، ويستثنى شرط عتق العبد على الأظهر في صحة العقد والشرط جميعًا.

فائدة: إذا عرفت أن [شرط](6) مقتضى العقد لا يضر ولا ينفع علمت أنما هو حاصل وإن تلفظ به اللافظ فلا (7) يضر ذكره، وهذا ليس على إطلاقه بل قد لا يضر كما مُثِّل، وقد يضر كما إذا نوى المتوضئ الرفع والتبرد، فإنه يبطل على وجه مع أن التبرد حاصل وإن لم ينوه، والأصح: الصحة.

ونظيرها: الإمام إذا كبر ورفع صوته ناويًا الانتقال والإعلام جاز، وإن كان [لو رفع](8) الصوت ولم ينو الإعلام حصل، فالنية كالعدم (9).

ويقرب منه: بعتك [إن شئت، فالمذهب: الصحة، ولا يضر لفظ التعليق على