‌فائدة: إذا باع مال أبيه على ظن حياته، فإذا هو ميت - الأشباه والنظائر لابن الملقن ت الأزهري - جـ ١

‌

‌فائدة: إذا باع مال أبيه على ظن حياته، فإذا هو ميت

له نظائر (1).

- منها [59 ق/ ب]: أنه [لو](2) وكله وهو لا يعلم وقلنا: يكون وكيلاً من حين

التوكيل وإن لم يبلغه الخبر، فلو تصرف وهو لا يعلم أنه وكله، ففيه خلاف.

- ومنها: لو تزوج (3) امرأة المفقود على ظن حياته، فإذا هو ميت فقولان، أظهرهما: الصحة.

- ومنها: إذا قال لمن عليه ألف درهم أبرأتك عن الألف درهم، [فإن] (4) قال: لم أعلم أن لي عليه ألف درهم حالة الإبراء لم يقبل ظاهراً، وفي الباطن وجهان، قال الإصطخري: لا يقبل أيضاً لورود إبرائه على محل حقه (5)، وقال غيره: يُقبل؛ لأنه ليس عنده إبراء حقيقة.

قال الرافعي: وهو كالخلاف في بيع مال أبيه على ظن حياته فبان موته.

- ومنها: لو باع ما وهبه من آخر ولم يقبضه المُتهب، حكى الشيخ أبو حامد أنه إذا اعتقد أن الهبة غير تامة صح البيع [66 ن/ ب] وبطلت الهبة، وإن اعتقد تمام الهبة بدون القبض، فعلى قولي (6) بيع مال أبيه على ظن حياته فبان موته.

- ومنها ما إذا أبرأ شخصاً عن دين لمورثه ولم يعلم أن مورثه مات، إن قلنا: إن الإبراء إسقاط صح، وإن قلنا: تمليك فعلى الخلاف.

- ومنها: لو قال لعبد ابنه أعتقتك ثم تبين موت ابنه (1) حال عتقه نفذ العتق، نقله (2) الإمام في الشك في الطلاق ولم يحك فيه خلافاً (3).

وعن "الوسيط" في كتاب الغصب وجه: أنه لا ينفذ.

- ومنها: لو زوجه أبوه وهو لا يدري و (4) ظن زوجته أجنبية، فخاطبها بالطلاق فالمشهور الوقوع، قال الغزالي: وهذا فيه احتمال ظاهر؛ لأنه إذا لم يعرف الزوجية لم يقصد قطعها (5)، وأيده (6) بما إذا لقن الأعجمي لفظ الطلاق ولا يعرف معناها، فإنَّه لا يقع طلاقه بالاتفاق ثم قال: الأقيس في البيع أنه لا يصح، لأن القصد إلى المعنى المجهول محال.

ومنها: لو تيمم وهو شاك في دخول الوقت، ثم بان أنه في الوقت لا يصح تيممه.

- ومنها: لو طلب الماء شاكًّا في دخول الوقت، ثم بان أنه في الوقت لا يصح طلبه.

- ومنها: لو صلى إلى جهة شاكًّا أيضاً في القبلة ولم يجتهد، ثم بان (7): أنها القبلة لا تصح صلاته.

- ومنها: لو خير زوجته ولم تشعر فاختارت نفسها، فعلى الخلاف.

قال الرافعي: وهو أولى بالنفوذ.

- ومنها: لو وجب عليه الحج ثم [60 ق/أ] جُنَّ فليس للولي أن يستنيب عنه، إذ ربما يفيق (1) فيحج عن نفسه، فإن أناب عنه ومات ولم يبرأ ففي إجزائه وجهان، كما لو استناب من يرجو زوال مرضه فلم يزل وفيه قولان، أظهرهما: عدم الإجزاء وعلى عكسه لو كان غير مرجو البُرء فاستناب فبرئ فطريقان، أظهرهما: طرد القولين، والثاني: القطع بالعدم، ثم إن الخلاف في النظر إلى الحال أو (2) المآل، وقد دخل في هذا سائر ما يرجع إلى الثواب والعقاب، ولو ارتكب كبيرة في ظنه وليست في [نفس](3) الأمر كبيرة، كما لو قتل من يعتقد عصمته فإذا هو هدر، أو وطئ امرأة يعتقدها أجنبية وأنه زانٍ فإذا هي زوجته أو أمته، أو أكل مالاً يعتقد أنه [مال](4) ليتيم فبان أنه له، قال [67 ن/أ] الشيخ عز الدين في قواعده:"إنه يَجري عليه حُكم الفاسق [وتسقط عدالته] (5) لجرأته على الله تعالى؛ لأن العدالة إنما شرطت في [الشهادة] (6) والرواية والولايات (7)؛ لتحصل (8) الثقة بصدقه، وأنه يؤدي الأمانة [في] (9) ولايته، وقد زال ذلك".

ولا شك أن الجرأة على الله تعالى بمجردها لا توجب ذلك، [فإن الإقدام على الصغيرة الواحدة لا يُوجب ذلك](1)، ثم إن مثل هذه الخلة (2) وهي الجرأة مما تختلف مقاديرها، فضبطت بالإتيان بالكبيرة أو الإصرار على الصغيرة، كما يفعل في القصر بالنسبة إلى المشقة (3)، فإنها ضبطت بالسفر المعين، وفي هذه المسألة لم يأت بكبيرة ولم يصر على صغيرة، ومجرد الجرأة وإن (4) كانت جرأة عظيمة لا توجب ما ذكر ما لم يوجد الضابط لها، كما لو وجد المقيم مشقة عظيمة فإنه لا يسوغ له القصر، وأما مفاسد الآخرة وعذابها فلا يعذب تعذيب زانٍ ولا قاتل ولا آكل مال يتيم؛ لأن عذاب (5) الآخرة مرتب على رتب المفاسد غالباً، كما أن ثوابها مرتب على رتب المصالح غالباً، ولا يتفاوتان (6) بمجرد الطاعة ولا بمجرد المعصية مع قطع النظر عن رتب المصالح والمفاسد، وإلا لكان أجر المتصدق بثمرة كالمتصدق ببدرة، ولكانت [الغيبة](7) بنسبة المغتاب إلى الكبيرة كالغيبة بنسبته إلى الصغيرة، والظاهر أن هذا لا يعذب تعذيب من ارتكب صغيرة لأجل جرأته وانتهاك الحرمة، بل يعذب عذاباً متوسطاً بين الكبيرة والصغيرة للجرأة بما يعتقده كبيرة، والأولى أن تضبط [60 ق/ ب] الكبيرة بما يشعر بتهاون مرتكبها إشعار أصغر الكبائر المنصوص عليها بذلك، ولم أجد لأحد على ذلك ضابطاً.

وقوله: (بما يشعر) بمعنى (1)(المعصية التي تُشعر)، ولتكن معصية في نفس الأمر وإلا فالإشعار حاصل في مسألتنا، وقد قال: إنه لا يُعذَّب عذاب الكبائر أو يكون المراد الإشعار الأعم بالنسبة إلى الدنيا كما اختاره من أن حكمه حكم الفساق، وكأنه أراد بهذا الضبط الاعتذار (2) عن الاعتراض المذكور بأن هذه لحكمة مضبوطة بهذا الضابط، وفيه أيضاً نظر، فإن الوقوف على أصغر الكبائر عَسِرٌ جدّاً لم ينص الشرع عليه [67 ن/ ب] فلا يحسن أن يُضبط به كما لا يضبط بالمشقة الموازية (3) لأقل المشقات لعسر انضباطه.

واعلم أن الغزالي حكى القولين عن العراقيين وقال: إن القياس الصحة، وفي "فتاويه": أن ظاهر القول من الأصحاب النفوذ وأن اختياره المتجه عنده [في مسألة ما](4) إذا باع مال مورثه: المنع، وحكى ابن الرفعة عن البندنيجي جعلها في باب العِدد وجهين، فإن أصلهما القولان فيما لو كاتب عبده كتابة فاسدة ثم أوصى به وهو يعتقد صحة الكتابة، ففي صحة الوصية [قول](5)، ونظَّر ابن الرفعة أيضاً ما حكاه الإمام في الخراج: فيما إذا قال: إن كان أبي قد مات فقد بعتك ماله لكنه مرتب، وأولى بالبطلان.

قال: ولا يجري الخلاف فيما لو باع مال أبيه على ظن أنه مال نفسه، ثم بان أن أباه مات قبل البيع، بل يصح قطعاً، حكاه الإمام عن شيخه في باب مداينة العبيد،

ثم قال: وهذا الذي ذكره مع (1) حسنه محتمل، وحكى الإمام في أول الوكالة أن القولين (2) نص عليهما الإمام الشافعي في الجديد، وفي "التهذيب" في الرهن: أن المنصوص بطلان العقد، ثم قال الرافعي: ولا يبعد تشبيه [هذا](3) الخلاف بالخلاف في أن بيع الهازل هل ينعقد؟ قال: فيه وجهان، وبالخلاف في بيع التلجئة، وهو أن يخاف (4) غصب ماله والإكراه على بيعه فيبيعه من إنسان بيعاً مطلقاً، وقد توافقا قبله على أنه لدفع الشر لا على حقيقة البيع، قال: وكون المبيع؛ أعْني مال أبيه وإن كان منجزاً في الصورة فهو معلق في المعنى، ثم ضعف [61 ق/أ] كون ذلك مؤثراً في البطلان، فإنه لو قال: إن مات أبي فقد زوجتك الجارية، فإن فيه وجهين (5)، فهذا التعليق إذا كان في الصورة ليس مؤثراً، ففي المعنى أولى، وقد حكينا في قاعدتنا:"ما يفعل من العبادات (6) في حال الشك": أنه إذا أُخبر بمولود فقال: إن كان أنثى فقد زوجتكها، أو إن كانت ابنتي طُلِّقت واعتدت فقد زوجتكها، أو إن كانت إحدى نسائك (7) الأربع ماتت فقد زوجتك ابنتي؛ أن المذهب البطلان، إذا وجد الأمر كذلك، وأن بعضهم قال: فيه وجهان.

تنبيه: تبين أن وقف [الصحة](8) .........................................

هو (1) الذي [لم](2) يصدر العقد فيه من أهله أو صدر منه [68 ن/ أ] ولكن مع قيام مانع، وإن شئت قلت: هو الموقوف على أمر يوجد في المستقبل، ثم هو درجات أبعدها عن الصحة ما صدر من غير أهله وسهل نقضه وهو بيع الفضولي (3).

وثانيها: مثله (4) غير أن نقضه صعب كتصرف الغاصب بالمبيع وغيره تصرفات كثيرة عسر تتبعها، والأول أولى بالفساد من الثاني؛ لأن الضرورة قد تلجئ إلى تصحيح الثاني، ومن ثم كان لنا قولان في الجديد في الثاني، وليس في بيع الفضولي إلا قول قديم، وإن كان حكى عن الجديد، والصحيح فيه البطلان، فالشرط إما متقدم أو مقارن، ولا يكون إلا حقًّا.

ثالثها: ما صدر من أهله غير أن فيه مانعاً من النفوذ كتعلقه برقبة مورد (5) العقد، وكذا بذمته (6) مع الرقبة على وجه كبيع العبد الجاني كما سلف.

رابعها: ما صدر من أهله مع المانع (7) إلا أن المانع فيه دون الجناية وذلك كبيع المرهون، وفي هبته وجهان في الجديد، وفي عتقه الأقوال المشهورة، أصحها: ثالثها وهو صحته من الموسر دون المعسر (8).

خامسها: ما صدر من أهله غير أن المانع فيه [غير](9) قوي قوة المانع قبله،

وذلك لاحتمال أنه يتبين بالآخرة اندفاع الموجب له كتصرف المفلس، فإنه قد تبين بالآخرة أنه لم يمنع من الغرماء، وليس كالرهن فإنه يتعلق بكل المرهون، ومن ثم قال ابن الرفعة في المفلس: إذا تبين بالآخرة فاضل عن دينه تبين أن الحجر (1) لم يشمل القدر الفاضل، وفيه نظر بل يشمل الكل، ويشهد لذلك اختلافهم في أنه هل ينقض من تصرفاته الأضعف فالأضعف، وهو الصحيح أو الآخر.

أما تصرف المريض [فمن](2) أقرب التصرفات إلى الصحة؛ [لأنه](3) لا يحل (4) له الإقدام على التصرف اعتماداً على بقاء الحياة، والمفلس [61 ق/ ب] ممنوع لمراغمته بالتصرف، [ما شرع](5) الحجر لأجله، ومن فروع وقف العقود:

ما إذا قسم الحاكم مال المفلس ثم ظهر غريم آخر، فالأصح أن القسمة لا تنتقض، وقيل: نعم، فعلى الأول لو أعسر بعض الآخرين قدر كالعدم (6) وجعل الغريم الآخر كأنه أخذ كل المال، وقيل: إنما يؤخذ منه (7) بالحصة (8) ويظهر هذا الخلاف في [68 ن/ ب] بعض الورثة يقر بدين وينكر البعض، هل يؤخذ من المقر الكل أو بالحصة؟

- ومنها: إذا أعتق عبيداً لا يحتملهم الثلث فأخرج الثلث بالقرعة ثم ظهر

للميت رقيق يخرج جميعهم من الثلث [فيحكم بعتقهم جميعاً ومن يوم إعتاقهم ترجع إليهم أكسابهم، ولا يرجع الوارث](1) بما أنفق عليهم، كمن نكح فاسداً يظن الصحة لا يرجع بالنفقة، ولو ظهر دين مستغرق فالعتق بالقرعة باطل.

- ومنها: إذا باع العدل الرهن بثمن المثل ثم زاد راغب قبل انقضاء الخيار انفسخ البيع على الأصح، ولو بدأ الراغب قبل التمكين من بيعه فالبيع الأول بحاله، أو بعده فقد ارتفع العقد، فلا بد من عقد، وهي طريقة الصيدلاني أنا نتبين أن البيع بحاله، وقد يتلف بذلك.

- ومنها: الجناية على المرهون كما تقدم.

- ومنها: نكاح المرتابة وسيأتي.

- ومنها: مسألة الإلقاء عند الخوف كما سلف (2).

- ومنها: مسألة الوثنيين (3) وغير ذلك كما سلف.

وأما وقف التبين: فهو الذي [يصدر العقد فيه باطناً لا ظاهراً](4)، وإن شئت قلت: هو الموقوف على أمر يتبين وجوده فيما مضى، ولا يخفى أنه أقرب إلى الصحة من القسم الذي قبله، ولذلك كان صحيحاً إما جزماً، وإما على الصحيح، وفيه مسائل:

- منها: بيع مال مورِّثه على الظن (5) كما سبق.

- ومنها: الطلاق المبهم، فإن الزوج يمنع من قربان زوجته إلى أن يتبين، وكذلك في مسألة الغراب، ثم التعيين إن لم يكن طلاقاً وهو الصحيح، فالوقف وقف تبين وقد سلف.

- ومنها: إذا قال: بعتك هذا الصبرة بعشرة كل صاع بدرهم ولا يدري أنها عشرة آصع، فالصحيح الفساد للجهل بالمقابلة (1)، وعلى القول (2) بالصحة هو موقوف لتحقق المقابلة، وهو من وقف البيان.

- ومنها: في الربا إذا باع صبرة بصبرة متساوية وخرجتا كذلك (3)[صح](4) وإلا فالأصح البطلان، وعلى الصحة يوقف لبيان المماثلة.

- ومنها: إذا قال أحد الشريكين المعسرين: إن كان هذا الطائر غراباً فنصيبي حر، وقال الآخر: إن لم يكنه فنصيبي حر، ولم يعرف، لا يحكم بعتق نصيب واحد منهما، والولاء موقوف وإن اشتراه أحدهما، أو ثالث [69 ن/ أ] حكم بعتق النصف [62 ق/ أ] ولنا عودة عند ذكر هذه المسألة.

قال: (5) ولا يصح النكاح بالكناية، وإن تعددت القرائن؛ فإن في النكاح تقييداً

واحتياطاً، فالصور ثلاث: النكاح ولا ينعقد وإن تعددت القرائن [لما فيه](1) من الإشهاد ومن الاحتياط [له](1)، والبيع المقيد بالإشهاد يشابه النكاح من حيث اشتراط الإشهاد، وينحط عنه من حيث إنه لا يطلب فيه من الاحتياط ما يطلب في النكاح، وفيه (2) يقول (3) الغزالي: إن الظاهر عند توفر القرائن الصحة.

ومطلق (4) البيع: وفيه ما سلف من كلام الإمام: أنه إذا توفرت القرائن قطع بالصحة إذ لا إشهاد ولا احتياط (5) والمتخاطبان (6) أعرف بما يدور بينهما.

قاعدة

" ما كان صريحاً في بابه ووجد نفاذاً في موضوعه (7) لا يكون كناية في غيره ولا صريحاً فيه"(8).

وهذه الزيادة وهي قولنا: "ولا صريحًا فيه" اقتضاها كلام الإمام وإن لم يصرح

بها، وسبب كون الشيء لا يكون صريحاً أو (1) كناية في آخر أنه مع الصراحة، ووجود النفاذ [عامل عمله](2)[لا](3) سبيل [إلى](3) اندفاعه، وإن كان كذلك فيستحيل أن يكون كناية منوية في وجه آخر، نبه على ذلك الإمام، ثم أورد على نفسه بأنه لم [لا](3) يجمع بين المعنيين، وأجاب بان صلاحية اللفظة لمعنيين لا يقتضي اجتماعهما، وكذلك القول (4) في كل لفظ مشترك ذكر هذه القاعدة في الطلاق، والوصية، وقال: لا مطمع في تحصيل معنيين بلفظ واحد، هذا ما لا سبيل إليه وإن جرد القاصد قصده إليهما جميعاً؛ لأن (5) اللفظ الواحد لا يصلح لمعنيين جميعاً إذا لم يوضع في وضع اللسان.

وخرج بقولنا: "وجد نفاذاً" بما إذا قال لزوجته: أنت حرة ونوى به الطلاق، فإنه يقبل ويقع به الطلاق؛ لأن (حُرَّة) صريح في إزالة قيد الملك، لكن لم يجد هنا نفاذاً؛ لأن الزوج لا يملك زوجته فجعل كناية في الطلاق إذا لم يجد نفاذاً في بابه، وهو إزالة قيد الملك، ثم يستثنى من هذه القاعدة مسائل:

- منها: إذا قال: أنت حرام [عليَّ](6) ونوى الطلاق أو الظهار، فإنه يقع ما نواه على المذهب مع [69 ن/ ب] أن الأصح أن لفظ الحرام صريح في إيجاب الكفارة.

- ومنها: لو أسلم على أكثر من أربع وقال لبعضهن: فسخت نكاحك ونوى

الطلاق بالمجموع كان الطلاق على المذهب، مع أن المذهب إذا طلق كان ظهاراً.

- ومنها: لو قال: أحلتك على فلان بكذا ثم اختلعا، فقال المحيل: وكلتك، وقال المحتال: بل أحلتني، فالصحيح: أن القول قول المحيل مع أنهما اتفقا على جريان لفظ الحوالة.

قاعدة

" القول قول [62 ق/ ب] مدعي صحة العقد دون فساده"(1).

خلافاً للبغوي، وابن أبي عصرون، ويستثنى من هذه القاعدة مسائل:

- الأولى: إذا باع ذراعاً من أرض وهما يعلمان ذرعانها وادعى البائع أنه أراد ذراعاً معيناً حتى لا يصح العقد، وادعى المشتري الإشاعة حتى يصح، فأرجح الاحتمالين في "الروضة"[تصديق البائع](2) حتى يفسد لأنه أعرف بإرادته.

الثانية: إذا اختلفا هل وقع الصلح على الإنكار أو الاعتراف، فالصواب في "الروضة" (3): تصديق مُدعي الوقوع على الإنكار؛ لأنه الغالب.

الثالثة: إذا قال السيد: كاتبتك وأنا صبي أو مجنون أو محجور عليَّ وعرف السيد ذلك، فإنه المصدق، قاله البغوي وأقره الرافعي، وهو يوافق المجزوم [به](4)