‌فائدة: "إذا ارتفع العقد فهل يرتفع من أصله، وقد يرتفع من حينه - الأشباه والنظائر لابن الملقن ت الأزهري - جـ ١

- ومنها: قد علم (1) أن ما ليس بمقدر كالبطيخ [ونحوه](2) إذا لم يكن [له](3) حالة جفاف هل يجوز بيعه في حالة الرطوبة؟ فيه خلاف، فإن جفف نادرًا فهل يجوز بيع بعضه ببعض [وزنًا](3)؟ وجهان مرتبان على حالة الرطوبة، وأولى بالجواز، قاله حجة الإسلام [الغزالي](3) في "وسيطه".

- ومنها: الغالب من عادة المتبايعين عدم طول مدة الاجتماع، فإذا لم يتفرقا وطالت (4) مدتهما فهل يعطي [لها](3) حكم الغالب؟

‌

‌فائدة: "إذا ارتفع العقد فهل يرتفع من أصله، وقد يرتفع من حينه

" (5) وفيه مسائل:

الأولى: الرد بالعيب والتصرية، فيه وجهان، أصحهما: أنه من حينه، ولم تظهر فائدة الخلاف أصلًا كما في الزوائد ووطء الثيب حيث لا يمنع الرد، لكن الصحيح أنه لو كان رأس المال في السلم في الذمة [100 ن / أ] وعيّنه في [89 ق/ أ] المجلس أن له الرجوع إلى عينه إذا انفسخ السلم، وجعل الغزالي أن هذا الخلاف يلتفت إلى (6) أن المسلم (7) فيه إذا رُدَّ بالعيب هل يكون نقضًا للملك في الحال، أو

هو يعتبر (1) لعدم جريان الملك فيه [إدخال الوصف المستحق هذا تتمة كلام الغزالي في "الوسيط"](2) وأخذ ابن الرفعة في الجواب عن (3) هذا السؤال مع عدم تعرضه إلى هذه المسألة (4) بأن من يقول بأنه يرتفع العقد من أصله [وإن أطلقه يريد به ما ذكره الغزالي في كتاب الصداق عند الكلام في الزيادة المتصلة من أن الرد بالعيب يرفع العقد من أصله](5) بالإضافة إلى حينه، قال ابن الرفعة: وبهذا ينقطع السؤال، فهذا الجواب لا يظهر مع [أن](6) قول الغزالي في غاية الإشكال، ولا ينبغي أن يجري على ظاهره بل ينبغي بتعسف بأن مراده رفع لأصل العقد (7)، وأما فسخ المبيع بالعيب أو التصرية ففيه ثلاثة أوجه:

أصحها: من حينه، وثالثها: إن كان قبل القبض فمن أصله، وذكر الغزالي في كتاب الصداق: أن فسخ البيع بعيب من أصله وليس بمستقيم، وأما ما قبض عما في الذمة كالمسلم فيه أو بنجوم الكتابة أو بدل الخلع، فوجد به عيبًا ففسخ، والأصح: أنه رفع من أصله، ويتبين أنه لا ملك، ويسترد بدله سليمًا، ويرتد (8) العتق في الكتابة لذلك، بخلاف الخلع على عين (9) ....................

معينة (1) فإذا وجد بها عيبًا ورد [ها](2) لم يرتد (3) الطلاق، لأنه (4) كالبيع لنفسه فيرتفع من حينه، فلا يمكن القول بأن الطلاق يتبين أنه [لم](5) يقع، ويرجع إلى بدل البضع وهو مهر المثل في الأظهر، وأما الفسخ الحاصل قبل القبض ففيه وجهان، الأصح: أنه من حينه، وقد ظهرت فائدته في مسائل:

الأولى: وطء المشتري قبل القبض، جزموا بأنه لا يمنع، ولكن إذا تلفت بعد الوطء وقبل القبض فهل يلزمه المهر (6)، فيه وجهان، بنوهما (7) على أن العقد إذا انفسخ بتلف المبيع قبل القبض يفسخ من حينه أو من أصله؟ وفيه وجهان، أصحهما: أولهما.

الثانية: إذا كانت بكرًا فافتضها المشتري والحالة ما ذكر مع تلفها فعليه بقدر (8) النقصان من الثمن، وهل عليه مهر مثل بنت (9) إن افتضها بآلة الافتضاض؟ على الخلاف.

الثالثة: الزيادة المنفصلة في المبيع كأجرته وولده وثمرته [100 ن/ ب] ومهر

الجارية الموطوءة بشبهة، وكسب (1) العبد (2) إذا فسخت (3) قبل القبض فهي

للمشتري أو للبائع؟ يبنى على الخلاف، والأصح: أنها للمشتري.

الرابعة: الفسخ في النكاح بعيب كالفسخ في البيع، وجاء (4) الخلاف في كتاب الصداق أيضًا، وأما الإقالة فهي (5) فسخ على الصحيح، وهل ذلك من [89 ق/ ب] حينه؟ فيه الخلاف، حكاه الرافعي في باب حكم المبيع قبل القبض، والصحيح: أنه من حينه.

الخامسة (6): إذا انفسخ العقد بالتحالف عند الاختلاف [ففيه وجهان](7)، والأصح أنه من حينه، وحكي الثاني (8) عن أبي (9) بكر الفارسي، ولم يجر في نفوذ التصرفات لكنه جار في صور:

الأولى: إذا كان المبيع تالفًا فعليه قيمته، وأما المعتبر في قدرها ففيه أوجه، وقال الشيخ أبو علي: إن قلنا (10): ينفسخ من أصله، فالواجب أقصى القيمة (11)، وإن قلنا: من حينه، فالواجب قيمته يوم التلف.

الثانية: لو كان المشتري قد وهب المبيع أو وقفه أو أعتقه أو باعه وأقبض، فالمذهب إمضاؤها وعليه قيمتها، وعن أبي بكر الفارسي: أنه يبين فسادها ويردُّ العين.

الثالثة: لو كان المبيع جارية وقد زوجها (1)، فعلى رأي الجمهور عليه ما بين قيمتها متزوجة وخلية، وعلى رأي الفارسي أنه يبطل النكاح [أيضًا](2).

الرابعة: لو كان المبيع جارية ووطئها (3)، فإن كانت ثيبًا جزموا بأنه لا شيء عليه، وفيه الوجهان في الوطء قبل [القبض](2) ينبغي أن يأتيا (4) هنا من حيث إن المأخذ واحد، وهو هذا الأصل.

المسألة الثالثة: الفسخ بخيار المجلس والشرط من أصله، ومسائل الزوائد والتصرفات مبنية على أصل آخر، وهو أن الملك في زمن الخيار يلزمها (5)، ويحسن أن يكون هنا خلاف فيبنى (6) عليه، وفي كتاب الشهادات في الشرط السادس: رفع التهمة عن الهروي أنه لو شهد المشتري للبائع بالملك بعد الفسخ بخيار المجلس والشرط هل [تقبل](7)؟ ينبني على أنه يرفع العقد من حينه أو من أصله؟ لأنه إن (8) كان من حينه (9) فيحصل لنفسه الزوائد والفوائد، وفي كتاب الشافعة في الركن

الثالث فيما لو باع أحد الشريكين نصيبه بشرط الخيار ثم باع الثاني [101 ن / أ] نصيبه في زمن [الخيار](1) بيع بتات، فالشفعة في البيع ثانيًا (2) [موقوفة] (3) إن قلنا: الملك في زمن الخيار موقوف وهي للمشتري إن قلنا: الملك له، وعلى هذا قال المتولي: إن فسخ البيع قبل العلم بالشفعة بطلت شفعته إن قلنا: الفسخ بخيار الشرط يرفع (4) العقد من أصله، [أو] (5) إن قلنا: من حينه، فهو كما لو باع ملكه قبل الأخذ بالشفعة فإن أخذه بالشفعة ثم فسخ البيع، فالحكم في الشفعة في الزوائد الحادثة [كما](3) في زمن الخيار.

المسألة الرابعة: فسخ البائع لفلس المشتري بالثمن من حينه (6) للضرورة إلى وصوله إلى حقه، والزوائد وإن كانت متصلة من كل وجه كالسمن وتعلم الحرفة وكبر [90 ق / أ] الشجرة فلا عبرة بها، وتسلم له ولا يلزمه بسببها (7) شيء، وهذه قاعدة مطردة في جميع الأبواب: أن كل من رجع بالأصل رجع بها، وإنما شذ من ذلك رجوعه إلى نصف الصداق بالطلاق قبل الدخول؛ حيث لا يرجع في الزوائد (8) إلا برضاها، وفرقوا بفرقين (9):

أحدهما: ما ارتضاه الأكثرون أن الملك في هذه المسائل يرجع إلى الفسخ، والفسخ إنما يرفع العقد من أصله أو من حينه، فإن (1) كان الأول فكأنه لا عقد، والزيادة على ملك الأول، وإن كان الثاني فالفسوخ محمولة على العقود ومشبهة (2) بها، والزيادة تتبع الأصل في العقود وكذا في الفسوخ، وعود الملك في الشطر بالطلاق ليس على سبيل الفسوخ، وكذلك لو أسلم العبد الصداق من كسبه ثم عتق وطلق قبل الدخول يكون الشطر له لا (3) للسيد، ولو كان (4) سبيله سبيل الفسوخ لعاد إلى الذي خرج عن ملكه، وإنما هو ابتداء عطية يثبت فيما فرض صداقًا لها، قال الله تعالى:{فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ} [البَقَرَة: الآية 237]، وليست هذه الزيادة فيما فرض فلا يعود إليه شيء منها.

والفرق الثاني: قاله ابن سريج وأبو إسحاق المروزي أنه لو لم يرجع البائع لضارب مع الغرماء فيتضرر، [وههنا](5) في الصداق لا ضرر على الزوج إذا أخذ نصف قيمة المهر، وعلى هذا لو كانت الزوجة مفلسة ترجع بنصف الصداق زائدًا، والجمهور قالوا: إن لم يحجر عليها بالفلس حين الطلاق فله [101 ن/ ب] قيمة النصف وإن كان محجورًا عليها، فلا يرجع في نصف الصداق إلا برضاها ورضا الغرماء، وفرق الماوردي بفرق ثالث وهو أنه لو عاد للزمه النصف زائدًا، فكان متهمًا (6) أن

يطلقها لأجل الزيادة بخلاف البائع (1)، ويتأيد هذا بأن الزوج إذا فسخ النكاح بعيبها بعد الوطء أن المسمى يسقط في الصحيح، ويجب مهر المثل، لكن هذا الذي قالاه (2) فيما سلف مخالف لقاعدة الفسخ بالعيب، فإن المذهب المشهور أنه رفغ من حينه لا من أصله، والإمام قال: لأن الفسخ بالعيب وبالفلس يستند إلى سبب من أصل العقد، بخلاف الطلاق، فإنه تصرف في النكاح وقاطع نحكمه (3)، وبيان (4) ما ذكره في الفسخ أن العقد يقتضي أن لا يسلم أحد العوضين حتى يسلم له الآخر، فإذا تعذر الثمن وجب الرجوع في البيع لاقتضاء العقد ذلك، وكذلك العقد يقتضي السلامة في البيع عرفًا [90 ق/ ب] وكأن السلامة مشروطة في العقد، فأسند الفسخ (5) إلى أصل العقد بخلاف الطلاق.

هذا حكم الزيادة المتصلة، أما المنفصلة كثمرة الشجرة والولد واللبن يرجع إلى الأصل دون الزيادة، نعم لو كان الولد صغيرًا، ففيه وجهان (6):

أحدهما: أنه يبذل قيمة الولد ليأخذه (7) مع الأم (8)، وإلا ضارب بالثمن وبطل

حقه في (1) الرجوع لامتناع التفريق، والأصح [أنه](2) إن (3) بذل قيمته فذاك وإلا بِيْعا معًا، وصُرف ما يخص الأم إلى البائع، وقد يحتمل التفريق في بعض المواضع، ولا يحتاج إلى الاحتيال في دفعه، والفرق أن مال المفلس كله مدفوع إلى الغرماء، فلا وجه لاحتمال التفريق مع إمكان المحافظة على جانب التراجع وكون ملك المفلس مزالًا.

المسألة الخامسة: رجوع الوالد فيما وهب لولده رفع للهبة (4) من حينه وفروعها ظاهرة

المسألة السادسة: إذا قلنا يصح قبول العبد الهبة لسيده بغير إذنه، وقلنا: للسيد الرد، فهل يكون الرد قاطعًا للملك من حينه أو من أصله؟ فيه وجهان ذكرهما صاحب "التلخيص"، ويظهر أثر ذلك في وجوب الفطرة عند هلال شوال، ووجوب [102 ن/ أ] استبراء (5) الجارية الموهوبة (6) ذكره في "البسيط".

المسألة السابعة: الفسخ بتلف المبيع قبل القبض هو رفع للعقد من حينه أو من أصله؟ فيه وجهان: أصحهما: أولهما (7)، لكن يقدر الانفساخ قبيله؛ ليكون على ملك البائع، [لتكون](8) مؤنة (9) التجهيز عليه لو كان المبيع عبدًا واحتاجوا

إلى هذا التقدير؛ لأن التالف خرج عن كونه مملوكًا فلا يقبل الفسخ فيه، كما [لا](1) يقبل [العقد](2) على أنهم (3) خالفوا ذلك في فسخ العقد في التحالف والإقالة بعد تلف المبيع.

المسألة الثمامنة: الشجرة التي تثمر في السنة مرتين يجوز رهن ثمرتها الحاصلة بالدين الحال والمؤجل الذي يحل قبل خروج الثمرة الثانية؛ فإن كان لا يحل إلا بعد خروجها واختلاطها بالأولى اختلاطًا [لا](4) يمكن التمييز فيه، فإن رهن الأولى بشرط أن لا تقطع عند خروج (5) الثانية، لم يصح، وإن شرط قطعها صح، وإن أطلق فقولان، قال الماوردي: المذهب البطلان، لأن مطلق الرهن يوجب تركها إلى حلول الأجل، والرهن بهذا الشرط باطل، فلو رهن بشرط قطعها فلم يقطع حتى حدثت الأخرى واختلطت بالأولى، فإن كان قبل القبض انفسخ (6) الرهن، وإن كان بعده فقولان كما فىِ نظيره من اختلاط [91 ق/ أ] الثمرة المبيعة قبل القبض، والرهن بعد القبض كالبيع قبل القبض (7)، وإن قلنا: يبطل الرهن، ففيه وجهان حكاهما الماوردي: البطلان حين الاختلاط كتلف

الرهن فيكون رفعًا للعقد من حينه، فعلى هذا لا خيار للمرتهن في فسخ البيع الذي شرط هذا الرهن فيه.

والثاني: أنه باطل من أصل العقد، ويكون حدوث الاختلاط [دالًا](1) على الجهالة [به حين](2) العقد، فعلى هذا إن كان مشروطًا في بيع، ففي بطلان البيع قولان، أحدهما: لا وللبائع الخيار بين الفسخ والإمضاء، إذا عرفت ذلك فههنا فروع تشبه ما سبق:

- منها: لو رهن العبد الجاني جناية تعلق القصاص به ثم عفى المستحق على مال، ففي تبين بطلان الرهن [من](3) أصله وجهان حكاهما الغزالي والإمام، فإن قلنا: بالبطلان فلو حفر بئرًا ثم رهن نجوقع فيها شخص بعد الرهن وتعلق [102 ن/ ب] الأرش برقبته، ففي تبين بطلان الرهن وجهان، وههنا [أولى بالمنع؛ لأن الحفر ليس سببًا ثابتًا بخلاف الجناية.

ومنيا: لو تفرقا] (4) في الصرف [أو في](5) بيع الطعام [بالطعام](6)، أو في السلم قبل القبض فينفسخ من حينه، وهل تكون الزوائد المنفصلة (7) لمالكه؟

المسألة التاسعة (8): إذا [أحال المشتري البائع بالثمن على شخص ثم رد

المبيع بعيب أو] (1) أحال البائع شخصًا على المشتري بالثمن ثم رد [المشتري](2) المبيع بعيبه ففي انفساخ الحوالة طرق، أصحها: الانفساخ في الأولى دون الثانية لتعلق الحق بالأجنبي المحال [عليه](3)، وحيث انفسخ فهو (4) انقطاع [من](5) حينه؛ لأنها إنما انفسخت تبعًا للبيع الذي انفسخ من حينه ومع ذلك، فقد قالوا:[إنه](6) إن كان قد قبض المال (7) من المحال عليه فليس له رده [عليه](8) بل يرده على المشتري ويتعين حقه فيه، فإن كان تالفًا فعليه بدله، وهو مشكل، فإنه ملكه [قبل](9) الفسخ فكيف يرده على المشتري (10)، وقضيته فسخ الحوالة برد المال على المحال عليه؛ لأن قضيته الفسوخ.

المسألة العاشرة (11): إذا وهب المريض ماله لأجنبي فللوارث نقضه وإمضاؤه بعد الموت: وإذا نقضه فهل هو رفع له من أصله أو من حينه؟ فيه وجهان مذكوران في نظائره.