‌قاعدة" فاسد كل عقد كصحيحه في الضمان وعدمه - الأشباه والنظائر لابن الملقن ت الأزهري - جـ ١

كون المبيع [نفسه](1) رهنًا بالثمن، وقيل يصح الشرط، فإن المبيع على هذا يكون مرهونًا عند البائع مضمونًا عليه بحكم العقد، فإن ضمان العقد لا يزول إلا بالقبض، قال الإمام:"ولا يتصور على مذهبنا [مرهون] (2)، [ويسقط الدين بتلفه] (3) إلا هذا، ولكن لا يسقط بسبب تلف الرهن [من حيث كان رهنًا، بل بتلف المبيع] (4) من حيث كان مضمونًا على البائع" انتهى. وتبعه الغزالي في "البسيط".

‌

‌قاعدة

" فاسد كل عقد كصحيحه في الضمان وعدمه

" (5).

قال القاضي حسين: إلا ما شذ عن ذلك، وهو عقد الشركة إذا كانت صحيحة فعمل (6) كل واحد منهما في (7) مال صاحبه لا يكون عمله مضمونًا، وإذا كانت فاسدة يكون مضمونًا، قال: وعكس هذا (8) المسابقة على الخيل والرمي صحيحهما يكون مضمونًا بخلاف فاسدهما، قال ابن الرفعة: والمقبوض في الهبة الفاسدة مضمون على وجه بخلاف الصحيحة.

قلت (1): ومسائل أخر:

- ومنها: صحيح الوديعة لا ضمان فيه على المودع ولو أخذها من صبي أو مجنون ضمن.

- ومنها: إذا قال: قارضتك على أن جميع الربح لي وقلنا: هو قراض فاسد لا يستحق شيئًا على الأصح، وإن ربح وفي القراض الصحيح يستحق المسمى، فصحيحها مضمون بخلاف فاسدها في هذه الصورة.

- ومنها: لو عرض العين المستأجرة [على المستأجر](2) فامتنع من تسلُّمها (3) إلى أن انقضت المدة استقرت الأجرة، ولو كانت الإجارة فاسدة لم تستقر، صرح به صاحب "التهذيب".

- ومنها: إذا نكح امرأة نكاحًا صحيحًا وماتت من الولادة لم يضمنها بلا خلاف، ولعله إجماع ولو كان النكاح فاسدًا، ففي ضمانها قولان في "البحر".

فائدة: ليس مرادنا من قولنا: " [إن] (2) الفاسد كالصحيح في الضمان" أنه يجب فيه (4) المسمى كما في الصحيح، بل إنه مثله في أصل الضمان فيجب في الإجارة الفاسدة أحرة المثل ونحو ذلك، إلا في خصوص المسمى فلا يجب المسمى في شيء من العقود الفاسدة إلا في مسألة واحدة: وهي: ما إذا بذل الكافر مالًا على الدخول إلى حرم مكة، فإن (5) الإمام لا يجيبه فإن فعله فالصلح (6)