‌قاعدة" كل خيار يرجع إلى الحظ والمصلحة يجوز التوكيل فيه - الأشباه والنظائر لابن الملقن ت الأزهري - جـ ١

‌

‌قاعدة

" كل خيار يرجع إلى الحظ والمصلحة يجوز التوكيل فيه

، بخلاف ما يرجع إلى الشهوة والإرادة فلا يوكل فيه" (1).

وفيما تردد بينهما فمن (2) الأول خيار الشرط، والعيب، والخلع، ومن الثاني خيار من أسلم على أختين أو أكثر من أربع، ومن الثالث خيار الرؤية على القول بتجويز بيع الغائب.

قاعدة

" كل متصرف عن (3) الغير فعليه أن يتصرف بالمصلحة"(4) وفيه وجه حكاه الغزالي، وشيخه، والروياني: أن الوا جب عدم المفسدة، فإن (5) استوى الأمران (6) لم يتصرف على الأول، ويتصرف على الثاني.

- ومنها مسائل:

- الأولى: إذا استوى في نظره الأمران في أخذ الشقص المشفوع [وتركه](7)

لليتيم، ففي أخذه أوجه: الوجوب، وهو أغربها [والجواز، والتحريم](1).

[- الثانية: وهي مما يرد نقضًا](1) إذا شرط في البيع الخيار للأجنبي لم تلزمه (2) رعاية الحظ، قال الرافعي: وهكذا ذكروه، ولناظر أن يجعل شرط الخيار امتهانًا (3) وهو أظهر إذا جعلناه نائبًا عن (4) القاعدة.

الثالثة: إذا جُنَّ المكاتب وله مال، قال الأصحاب: يؤدي الحاكم عنه النجوم (5)، وقيده الغزالي بما إذا كانت الحرية (6) مصلحته، بخلاف ما إذا كان يضيع بالعتق (7) وحاول الرافعي وابن الرفعة تبقية كلام الأصحاب على إطلاقه، وببقائه على إطلاقه تكون صورة كون العتق (8) مفسدة واردة نقضًا على القاعدة، والرافعي قال: إن القيد قليل الفائدة، مع قولنا: إن السيد إذا وجد له مالًا (9) يستقل بأخذه إلا أن يقال إن للحاكم منعه من الأخذ والحالة هذه، وقال ابن الرفعة: لو قيل الحاكم يمنعه لكان قليل الفائدة أيضًا؛ لأن السيد حينئذ يتمكن من الفسخ فيسترجع المال والعبد ويتمكن من عتقه، يعني عتقًا يصادفه لا مال له، وإلا فهو متمكن من العتق دائمًا، فيقع فيما منه فررنا (10)، قال: فيصح إذا ما قالوه، ولك أن

تمنع جواز عتقه والحالة هذه، وتقول: إذا منعه الحاكم من الأخذ لم يقدر على غير الفسخ الموجب لبقاء العبودية التي هي الآن مصلحة، [أما العتق](1) حيث لا ضرر فلا، ولكن هذا لا نجد من كلام أكثر الأئمة مساعدًا عليه غير ما في حفظي (2) عن شيخ الإسلام عز الدين ابن عبد السلام من أن عتق العبد في زمن الغلاء المفرط إذا أدى إلى ضيعته لا يجوز، ولا أعرف للشيخ عز الدين سلفًا في ذلك إلا ما كان (3)[من](4) هذا القيد الذي ذكره الغزالي هنا.

- ومنها: إذا اتفق في ماله فرضان في (5) نصاب كالمائتين فيها أربع حقاق، وخمس بنات لبون وهما موجودان عند المالك، فالمذهب وجوب الأغبط للمساكين، وقال ابن سريج: لا يجب بل يستحب، قال: إلا أن يكون ولي يتيم فيراعي حظه.

قلت: فعلى هذا يأخذ المتصرف للمساكين غير الأغبط، وهو خلاف مصلحتهم لمعارضة مصلحة يتيم معين، فكان وجوب التصرف بالمصلحة مقيدًا (6) بعدم المعارض.