‌ فروع الساتر والمستور - الأشباه والنظائر لابن الملقن ت الأزهري - جـ ١

وذكر الأصحاب في استيفاء القود أن المستحق لا يستقل (1) بالقطع والإذن دون إذن الإمام، فلو فعل وقع الموقع وأنه لو استقل المقذوف باستيفاء الحد بإذن القاذف أو دونه، ففي الاحتساب وجهان، فإن لم يحتسب فلو مات منه وكان بغير إذنه وجب القصاص أو بإذنه فلا قصاص، وفي الدية خلاف.

- ومنها: لو وكله في إبراء نفسه ففي الصحة وجهان، قال (2) في "البحر": وإذا صح فليبرأ على الفور، وإذا أخر لم يصح [66 ق/ أ] وكأنه ألحقه بتفويض الطلاق إذا فرعنا على أنه تمليك.

وأما‌

‌ فروع الساتر والمستور

.. إلى آخره فتقدمت الإشارة إليها.

فرع: "عاقد هو المعقود عليه، ومدعي هو المدعى عليه"، قد يكون [مطالِباً ومطالَباً] (3) فيما لو أجر لمؤجره (4) العين المؤجرة [فالأصح: الصحة، ثم يطالبه بتسليم العين ويطالب] (5) بذلك.

فرع: قد يتحد العاقد والمعقود عليه فيما إذا وكل عبداً أن يشتري له نفسه من مولاه، فإنه يصح على الصحيح مطلقاً، وقال الماوردي: ظاهر المذهب أنه لا يصح، [وفصل](6) القاضي (7) بين أن يأذن له مولاه أم لا.

فرع: لو وكل السيد عبده في بيع نفسه أو هبتها أو رهنها أو وقفها، قال الرافعي في باب مداينة العبيد: إن له إجارة نفسه بإذن مولاة، وكذا بيعها ورهنها على الأصح، وفي [74 ن/ أ] الكتابة خلاف.

فرع: لنا مدعٍ ومدعى عليه وهو ما لو توكلا (1) في الخصومة من (2) الجانبين، قال الرافعي: الأصح المنع.

والمسائل كلها في آثار اتحاد القابض والمقبض وقد سلف.

فروع أخر: خالع بحضانة ولده وصححناه، فله أن يأمرها بصرف الطعام والشراب لولده، وفي "الشامل": أنه ينبغي جريان خلاف فيه من الملتقط إذا أذن له في الإنفاق على الملتقط من ماله بشرط الرجوع.

فرع: الطفل إذا امتنع الأب من الإنفاق عليه فأنفقت الأم من مالها على قصد الرجوع وأشهدت رجعت، وإلا فوجهان (3).

قال [الإمام](4) الرافعي: وهو ظاهر إذا لم يكن قاضٍ.

فرع: إذا امتنع القريب من النفقة على قريبه فيستقرض القريب على قريبه وينفق على نفسه ذكره الرافعي: "مستقرض لنفسه على غيره"، وقد ذكروا الإشهاد في هذه الصور ولم يتكلموا (5) على أنه ما (6) أشهد لوضوحه إلا في المساقاة، فإن الرافعي قال: يشهد على العمل أو الاستئجار، وبدل الأجرة بشرط الرجوع، فإن لم

يتعرض له فهو كترك الإشهاد ذكره في "الشامل" ولا يبعد طرده في كل إشهاد (1)

وفي "الذخائر" في مسألة الوديعة: أنه يشهد على كل نفقة.

فرع: قال أبو سعد: إذا التقط هريسة فله الخيار بين الأكل والبيع ثم يعزل القيمة مدة التعريف، ثم يتصرف فيها، وقيل: لا يتصرف فيها لغيره (2)، ونظيره: من (3) اختلط له درهم بدرهم غيره فيقسم بنفسه كما حكي عن الشيخ عز الدين، وفي المغصوب إذا غصب مثله.

- والمعتدة المستحقة للسكنى إذا غاب الزوج ولا مسكن [له](4)، إذ قال الرافعي: إن [66 ق/ ب] أذن لها الحاكم أن تكري (5) السكنى من مالها، أو تستقرض عليه جاز.

ولو أذن لها في النفقة من دين عليها (6)، وهي موسرة صح أو معسرة فلها الفسخ؛ لأنها منظرة (7).

وإذا ظفر بجنس حقه أو بغيره فله بيعه واستيفاء حقه من ثمنه للحاجة، قال الشيخ عز الدين: فقد قام في حقه مقام قابض [74 ن/ ب] ومقبض، وفي بيعه مقام وكيل وموكل.

فائدة (8): الاستثناء الشرعي لا يضر، سواء كان المستثنى عيناً أو منفعة

بخلاف اللفظي، وفي كلام الإمام والغزالي والبغوي ما يقتضي إلحاق الشرعي باللفظي، وفيه وقفة وبيانه بصور:

الأولى: بيع الأمة المزوجة صحيح، ولو باعها واستثنى منفعة بضعها لم يصح.

الثانية: بيع العين المستأجرة صحيح، ولو باع داراً واستثنى منفعتها شهراً لم يصح على الصحيح فيهما.

الثالثة: باع [نخلة](1) وعليها ثمرة مؤبرة وبقيت الثمرة للبائع وحدث طَلعٌ جديد من تلك السنة، فالأصح أنه للبائع لا للمشتري مع الاتفاق على صحة البيع.

الرابعة: باع ما يُجَزُّ مراراً كالقثَّاء والقصب فجزتها الظاهرة عند (2) البيع، وما يحدث بعده [هل](3) هو للبائع أو للمشتري؟ وجهان في الماوردي مع الاتفاق على صحة البيع، وجزم الرافعي بان الظاهرة للبائع، والحادثة للمشتري، وفرق بين هذه المسألة والسابقة بوجهين:

[أحدهما](4): أن الطَّلع له حدٌّ ينتهي إليه ولا حد للرطبة.

والثاني: أنه لا منفعة في قطع الثمرة، وللبائع منفعة [في](3) ترك قطعها، والرطبة في قطعها فائدة للمشتري، وفي تركها فائدة للبائع، وبذلك يندفع عن الرافعي الاختلاف في كلامه.

الخامسة: باع حاملاً بولدين بعد وضع أحدهما وبقي الآخر مُجتَنًّا، ففي كون المجتنِّ للبائع أو للمشتري قولان، نعم الإمام قال:[إذا](4) حكمنا بأن الولد

للبائع فيجب الحكم بفساد البيع في الأم على ظاهر المذهب (1)، وهذا جارٍ على ما اقتضته طريقته من أن الاستثناء الشرعي كاللفظي.

السادسة: ذكر البغوي، وقبله صاحب "المهذب"(2) أن التين والعنب إن ظهر بعضه فالظاهر [للبائع](3) وغيره للمشتري، وتوقف الرافعي والنووي في ذلك، قال صاحب "الوافي": ولم أر للأصحاب في المسألة غير ما ذكره الشيخ [أبو إسحاق](3)، يعني صاحب "المهذب".

السابعة: باع العبد إلا يده أو رِجْلَهُ مثلاً لم يصح، وإذا (4) كان مستثنىً شرعاً كما لو [قال] (3) [75 ن/ أ]: استحق قطع اليد عن قصاص أو سرقة (5) صح، [ولا خيار](6) للمشتري إن علم، لكن ينظر هنا أن المبيع هل ورد على هذا المستحق، فلا يكون من قبيل ما نحن فيه [67 ق/ أ] أو لم يرد؟ الظاهر: الأول، وأنه مع ذلك يستحق القطع.

الثامنه: باع الماشية إلا شاة الزكاة لم يصح للجهل بالمستثنى المؤدي إلى الجهل بالمبيع، ولو باعها كلها بعد الوجوب (7) صح في (8) غير الواجب على الأصح، ويد الساعي ممتدة إلى أخذ شاة الزكاة، فهي مستثنى شرعاً، وقد نص