‌قاعدة" الظن غير المطابق هل يؤثر - الأشباه والنظائر لابن الملقن ت الأزهري - جـ ١

‌

‌قاعدة

" الظن غير المطابق هل يؤثر

؟ " (1)، وهو أولى من قولنا (2) في "شرح المنهاج": هل النظر إلى الظاهر أو إلى ما في نفس الأمر؟ فيه صور.

الأولى: -وهي أم الباب- إذا باع مال مورثه ظانًّا حياته فبان موته، والأظهر من القولين فيها: الصحة، وهذا إذا لم يكن له وارث آخر، فإن كان خرج نصيبه على قولي تفريق الصفقة وبطل في نصيب غيره، قال الرافعي: ولا يبعد تشبيه هذا الخلاف ببيع الهازل، وبيع الأمانة، والأصح: الصحة فيهما.

قلت: ويعبر عنه أيضًا بوقف العقود، وكذا تصرف الفضولي والغاصب كما ستعلمه.

الثانية: زَوَّج أمته أو باع العبد على [ظن](3) أنه آبق أو مكاتب، فبان أنه قد رجع وفسخ الكتابة، ففيه الخلاف.

الثالثة: أعتق [عبد أبيه (1) وهو يظنه حيًّا](2)، فبان ميتًا ذكره الرافعي في [آخر](3) باب نكاح المشركات، والنفوذ هنا قوى لأنه يقبل التعليق.

الرابعة: لو غلط فظن مال أبيه ماله من جهة أخرى وهو يعتقد حياة أبيه فبان موته، قال الجويني: صح العقد قطعًا؛ لأنه لم يبن العقد على مخالفة الشريعة، قال الإمام: وهو حسن، وفيه احتمال، وجزم في كتاب ابن الرفعة أنه لو باع شيئًا ظنه لغيره فبان لنفسه أنه يصح، وفرق بأن الجهل في مسألتنا قد استدل على أصل، وهو بقاء ملك الأب فقوي فأبطلناه على قول.

الخامسة: لو صلى خلف خنثى (4)، فبان رجلًا، فأظهر القولين أن القضاء لا يسقط.

السادسة والسابعة: إذا اقتدى خنثى بامرأة ولم يقض حتى بان الإمام امرأة أو رجلًا، ففيه الخلاف، ولو صلى خنثى خلف امرأة يعتقد أنها رجل ثم بان أن الخنثى أنثى هل يصح العقد؟ فيه احتمالان لوالد الروياني.

الثامنة: صلوا لسواد (5) ظنوه عدوًا فبان خلافه، فالأظهر القضاء.

التاسعة: صلوا لسواد فظنوه عدوًا فبان [أن](6) بينهم خندقًا (7) فالقولان، وقيل: الإعادة قطعًا.

العاشرة: المغصوب إذا استناب (1) وهو لا يرجو البرء فبرئ، فالأصح: الإجزاء (2) اعتبارًا بما في نفص الأمر.

الحادية عشرة: أعتق من لا يجزئ عن الكفارة ثم صار بصفة الإجزاء، فالأصح: تعين الإجزاء.

الثانية عشرة: تصرف في مرض مخوف فبرأ نفذ، ولم أر فيه خلافًا.

الثالث عشرة: وكَّل وكيلًا بشراء شيء معين وباع ذلك الشيء من إنسان على ظن أنه ما اشتراه وكيله بعدما كان اشتراه، صح على الأظهر؛ نظرًا إلى ما في نفس الأمر.

الرابعة عشرة: زوج ابنه في غيبة أبيه (3) ظانًّا حياته فبان موته، ففيه القولان في مسألة البيع، ويشكل عليه ما لو تزوج الرجل من يشك في محرميتها، فإنه لا يصح؛ لأن الأصل في الأبضاع الحرمة.

الخامسة عشرة: لو تزوج خنثى بامرأة فبان رجلًا لم يصح [جزمًا](4).

السادسة عشرة: إذا تزوج امرأة المفقود على ظن حياته فبان موت، فأصح القولين [الصحة](5) كذا ذكر الشيخ صدر الدين (6)، فيه نظر فإن (7) محل القولين

فيما إذا لم يظن حياته، بل نكح بعد مدة التربص بناء على القديم، ثم بان [أن](1) المفقود كان ميتًا وقت الحكم بالفرقة، ففي صحة النكاح على الجديد وجهان بناء على مسألة البيع (2)، أما إذا ظن حياته فلا أعلم قائلًا بالصحة فيه، فلا يصح التخريج إذن؛ لأن البيع [على](3) ظن [الحياة عن](3) المنافي حالة البيع، بخلاف التزويج (4).

السابعة عشرة: أشتبه عليه إناءان فتوضأ بما ظن طهارته منهما [ثم تيقن نجاسته](5) أو أخبره بذلك عدل لزمته الإعادة على الأظهر.

الثامنة عشرة: بان إمامه امرأة أو كافرًا معلنًا، وكذا مخفيًّا على الأصح وجبت الإعادة.

التاسعة عشرة (6): إذا بان إمامه جنبًا (7) أو محدثًا فلا إعادة لعدم أمارته على ذلك.

العشرون: لو بان [إمامه](8) أميًّا فكما لو بان امرأة على الأصح.

الحادية بعد العشرين: دفع المالك الزكاة لمن ظنه فقيرًا فبان غنيًّا لم يجزئه في الأظهر، بخلاف ما إذا كان الدافع الإمام، فإنه [يجزئ](9).

الثانية بعد العشرين: بان كون المدفوع إليه كافرًا أو عبدًا، لم يجزئه أيضًا في الأصح.

الثالثة بعد العشرين: أقام بينة بأنه غارم فأخذ من سهمهم ثم بان كذب الشهود، ففي سقوط الفرض الخلاف.

الرابعة بعد العشرين: إذا فسد عقد الهدنة لم يجُز اغتيال الكافرين، بل يجب إنذارهم لظنهم (1) الصحة.

الخامسة بعد العشرين: وطئ زوجة أجنبي يظنها زوجته المملوكة، فالأصح: يلزمها الاعتداد بقرأين اعتبارًا باعتقاده (2)، وقيل: يؤاخذ اعتبارًا بما في نفس الأمر، وإن ظنها زوجته الحرة فهل يلزمها قرء أو قرآن أو ثلاثة؟ أوجه، أصحها ثالثها، ولو وطئ حرة يظنها أمته فقطع جماعة بثلاثة أقراء؛ لأن الظن يؤثر في الاحتياط لا (3) المساهلة، وأجرى المتولي الوجهين إن اعتبرنا حالها فثلاثة أقراء، أو ظنه فقرء.

ولو ظنها زوجته المملوكة فطرد فيه الوجهين هل يجب قرآن لظنه وهو الأشبه؛ [لأنها](4) لحقه أو ثلاثة؟

السادسة بعد العشرين: زوَّجهُ أبوه وهو لا يدري أو ظن زوجته أجنبية فخاطبها بالطلاق، فالمشهور المنصوص وقوع الطلاق ظاهرًا، وفي نفوذه باطنًا وجهان، وبناهما المتولي على الإبراء [عن](5) المجهول، وللغزالي احتمال أنه

لا يقع ظاهرًا؛ لأن من لا يعرف (1) الزوجية لا يقصد إلى قطعها.

السابعة بعد العشرين: عامل المأذون من علم رقه وهو [لم](2) يعلم كونه مأذونًا ثم بان أنه مأذون، قال الرافعي: فهو ملحق (3) عند الأئمة بمسألة البيع (4) قال: ويقرب منه وجهان حكاهما الحليمي (5) فيما إذا كذبه مدعي الوكالة ثم عامله، وظهر صدقه في دعواها.

الثامنة بعد العشرين: المستحاضة إذا عاد دمها (6) على خلاف ما اعتادته من طول زمن الانقطاع طولًا يسع (7) وضوءًا وصلاة، فلا تجب إعادة الوضوء على الأصح اعتبارًا بما في نفس الأمر.

التاسعة بعد العشرين: لو خيرها وهي لا تشعر، فاختارت نفسها، قال الرافعي في فروع الطلاق، قال إسماعيل البوشنجي (8): يخرج على مسألة البيع.

الثلاثون: قال الغاصب للمالك: أعتق هذا العبد فأعتقه ظانًّا أنه ملك الغاصب، فالصحيح النفوذ نظرًا إلى ما في نفس الأمر.

الحادية بعد الثلاثين: أعتق أمته بشرط أن تتزوج به (1)، منهم من بناه على مسألة البيع.

الثانية بعد الثلاثين: قال في "الوسيط" في نكاح المشركات: لو أسلم ونكح أخت المختلعة وأصرَّت المختلعة (2)، انبنى صحة النكاح على القولين في مسألة البيع.

الثالثة بعد الثلاثين: لو ارتكب كبيرة في ذهنه (3)، كما إذا وطئ زوجته يَظنها (4) أجنبية، قال الشيخ عز الدين: يجري عليه أحكام الفاسقين لجرأته، ولا يعذب تعذيب زانٍ (5).

الرابعة بعد الثلاثين: أنفق على ظن الحمل، ثم بان عدمه، فله الاسترداد؛ لأنه سلم على جهة الواجب وقد تبين خلافه، فأشبه ما إذا ظن [أن](6) عليه دينًا فأداه ثم بان خلافه، وما إذا أنفق على ابنه على ظن إعساره فبان يساره، وعن القاضي الحسين أنه احتج لذلك بما روي أن أبي بن كعب علم رجلًا القرآن أو شيئًا فأهدى

له قوسًا (1)، فقال [له] (2) عليه الصلاة والسلام:"إن أخذتها أخذت قوسًا (1) من النار (3) "(4) وقيل: [إنما قيل](5) ذلك لأجل ظن وجوب الأجرة عليه من غير شرط، وكان يعطي القوس (6) على ظن أنه يعطي (7) الواجب عليه، فمنع الشارع من أخذه.

الخامسة بعد الثلاثين: قال الرافعي في باب الكتابة فيما إذا أوصى برقبة المكاتب كتابة فاسدة وهو يظن صحتها أن في الوصية قولين بعدم الصحة؛ لأنه أوصى وعنده إنما يأتي به لغو، والصحيح: الصحة اعتبارًا بحقيقة الحال، وهو أشبه عند المتولي (8)، ثم قال: ولو باع المكاتب كتابة فاسدة، أو المبيع بيعًا فاسدًا، أو وهب أو رهن وهو جاهل بالفساد فطريقان: أحدهما: طرد القولين، والثاني: القطع بالفساد بخلاف الوصية؛ فإنها تحتمل من الخطر ما لا يحتمل البيع و (9) الرهن، وخرج [من](10) ذلك أن الوصية بالمكاتب كتابة صحيحة باطلة على القولين، والأمر كذلك على الجديد أما القديم الذي يجوز بيع المكاتب فإنه يجوز الوصية به كما قدمه الرافعي قبل، وقال: الجديد أنها باطلة كما

لو أوصى بعبد الغير، وقد يقال: لا يلزم من منع البيع (1) منع الوصية [وفي تسويته أيضًا بين الوصية بالمكاتب والوصية](2) بعبد الغير ولا [ملك له عليه](2) منعها (3) بالمكاتب وهو ملكه، وقد تقدم في الوصية في الركن الثالث من الموصي [به] (4) أنا إذا منعنا بيع المكاتب فالوصية (5) به كالوصية بمال الغير [ونقله عن "التتمة" قال: وإذا أوصى بمال الغير] (6) فقال: أوصيت بهذا العبد وهو ملك لغيره أو بهذا (7) العبد إن ملكته فوجهان، أصحهما: الصحة؛ لأن الوصية بالمعدوم جائزة، فبغير (8) المملوك أولى، [والثاني](9) الفساد، لأن مالكه تمكن من الوصية به، والشيء الواحد لا يجوز أن يكون محلًّا لتصرف شخصين، والأول أفقه وأجرى على قواعد الباب، كما ذكره في "الروضة" من زوائده، فتبين بهذا أن الوصية بمال الغير على ما ظهر من باب الوصية الأصح: صحتها، خلاف ما ظهر من الكتابة، فتبين أيضًا أن قضية كلام الرافعي في باب الوصية الفرق بين الوصية بعبد الغير فيبطل، وبين قوله: إن ملكت عبد فلان فقد أوصيت به، فإنه صحيح على الأصح، وفي باب الوصية كما رأيت جعلهما على حد واحد.

قاعدة

" هل الاعتبار (1) بألفاظ العقود أو بمعانيها"(2).

وهي قاعدة مهمة مأخوذة من نصِّ الإمام الشافعي في باب الخيار في السلف في مسألة: اشتريت منك ثوبًا صفته كذا بهذه الدراهم على اعتبار المعنى، وكذلك قال في أول باب الشفعة من "الأم": إذا كانت الهبة على ثواب معلوم فهو بالبيع أشبه؛ لأن البيع لم يعط إلا بالعوض، وهكذا (3) هنا لم يعط إلا بالعوض، وهي مخصوصة بالعقود فيما يظهر من كلام كثير من الأصحاب، منهم الغزالي، وشيخه، والمتولي، والروياني، وسيظهر لك من تعداد (4) المسائل أن بعضها يخرج فيه فليس بجيد.

وهذا إذا تعذر العمل باللفظ، فإن لم يتعذر فلا شك في اعتباره.

وقد بسط (5) القول في هذه القاعدة المتولي، وتبعه صاحب "البحر" وهو كثير الاتباع [له](6) فيما لا نجده في "الحاوي"، وحاصل ما ذكرناه في مسألة: وهبت منك بألف خلاف في أن الاعتبار بظواهر العقود أم بمعانيها، وأراد بالظواهر

الألفاظ، واستدل (1) لاعتبار اللفظ بأنه الموضوع لإفادة المعنى الذي يفهم منه عند الإطلاق، ولهذا إذا أراد الطلاق بالظهار وعكسه لا تعتبر إرادته ويحمل اللفظ على بابه [قال: ] (2) واعتبار المعنى عدول عن مقصود اللفظ، ثم أطالا في ذلك.

وفروع هذه القاعدة منتشرة جدًا فاضطربت في ذلك هل الأرجح اعتبار اللفظ [أو](3) المعنى، أو لا يطلق ترجيح؟ وحاول الرافعي في باب الإجارة ضبطها بعد اعترافه بتنوعها (4) بطريق تقارب ما ذكرناه في قاعدة الإعمال والإهمال [فقال: ] (5) إن اختل اللفظ أهمل وذلك كالشراء بلفظ السلم، فإن تمام معنى السلم لا يوجد (6) في الشراء لأنه أخص منه، ولا يؤخذ الأخص في الأعم، وكذلك إذا رفع (7) آخر اللفظ أوله مثل: بعتك بلا ثمن، وإذا انتظم مثل أن يكون المعنى الأصلي مشتركًا بين خاصين مشتهرًا (8) في أحدهما مع كونه مستعملًا في الآخر كالسلم بلفظ الشراء؛ فإن المعنى الأصلي للشراء موجود بتمامه في السلم، إلا أنه أشهر في شراء الأعيان، فهنا يعتبر المعنى، وكذلك السلم في المنافع بلفظ الاستئجار المشهور في إجارة العين، ويشبه أن يقال: الصفة مختلفة في النوع الأول والثاني منسحبة (9) صحيحة الدلالة على المقصود في النوع الثالث، فيعتبر المعنى، وقريب

منه قول ابن الرفعة لما ذكر اختلاف الصحيح في ذلك أنه ينظر إلى اللفظ عند بعد المعنى، وإلى المعنى عند (1) قربه.

الصورة الأولى: إذا قال: بعتك بلا ثمن، أو لا ثمن لي عليك، أو على أن لا ثمن لي عليك، كما صدر كتابه الإمامُ فقال: اشتريت وقبضه فليس بيعًا، وفي انعقاده هبهّ قولا تعارض اللفظ والمعنى، وإذا قبضها وتلفت هل يضمنها؟ فيه وجهان، أصحهما: لا، والقائل بالهبة والإباحة ينقلب قوله إلى أن الوجوب إذا نُسخ هل يبقى الجواز؟ فيه نظر، فإن المختار (2) بقاء الجواز، ومذهب الإمام وغيره: بقاء الاستحباب.

الثانية: إذا قال: بعتك ولم يذكرا ثمنًا، فإن راعينا المعنى فقد وهبه (3)، وإن راعينا اللفظ فهو بيع فاسد صرح به المتولي، وقال الرافعي عقيب الأولى: لم يكن ذلك تمليكًا والمقبوض مضمون، ومنهم من طرد فيه القولين، وعبارة "الروضة":"وليس تمليكًا على المذهب"، ليس بجيد، قال الرافعي: لم يحك فيه خلافًا، والإمام ادعى الاتفاق على أنه لا يكون تمليكًا.

الثالثة: الهبة لا تقتضي الثواب على الأظهر، فلو شرط ثوابًا (4) معلومًا بقي على قول أنه فاسد، والأظهر أنه بيع، وهل هو بيع (5) مقبوض قبضًا فاسدًا، أو هبة كذلك وجهان، وإذا جمعت الخلاف قلت: هل يبطل تناقضه أو يصح، ويكون هبة اعتبارًا باللفظ أو بيعًا اعتبارًا بالمعنى، أصحهما: الثالث.

وصور المتولي والروياني المسألة بقوله: وهبتك بألف، وبقوله: هذا لك بألف، والظاهر أن الثاني بيع قطعًا، ويكون هذا كناية، فإذا فرعنا على أنه بيع هل يثبت فيه الخياران، وللولي أن يهبه مال الصبي بشرط ثواب معلوم؟ فيه وجهان، أصحهما: لا؛ لأنه لا يسمى بيعًا، ولأن الهبة لا يقصد بها العوض، ووقع في باب الهبة من الرافعي ثبوت الخيار، ويعضده أنهما قالا في الشفعة فيما إذا وهب مطلقًا وقلنا: إنه يقتضي الثواب أيضًا، لأنه صار بيعًا.

الرابعة: إذا قال: وهبت ما في ذمتك فأوجه، أحدها: بطلانه لاختصاص لفظه بالعين، وثمانيها: إبراء، وثالثها: هبة تفتقر إلى القبول، وصحح الرافعي في كتاب الطلاق أنه لا يشترط القبول، فإن معناه الإبراء، وذكر الخلاف في باب الهبة من غير ترجيح، وبناه على هذه القاعدة.

الخامسة: مسألة الإيجاب، إذا قال: بعني، فقال: بعتك، انعقد في الأظهر، وإن لم يقل ثانيًا: ابتعت، ومقابله يخرج من اعتبار اللفظ دون المعنى كما قال المتولي، قال: فإن ظاهر اللفظ الموضوع للعقد لم يوجد، وفيه نظر.

السادسة: إذا قال: بعتك إن شئت صح نظرًا إلى المعنى؛ فإنه لو لم يشأ لم يشتر، وقيل:[يبطل](1) بلفظ التعليق، والأولى أن يجيب بأنه يقتضي (2) الإطلاق (3) فلا يضر التعليق، وفي نظير المسألة من النكاح خلاف، والأظهر: الصحة، قال الرافعي في الطلاق: لو جعل الأظهر في البيع الانعقاد دون النكاح لكان مناسبًا لما عرف فيما إذا قال: زوجتُكَ، فقال: قبلت ولم يقل نكاحها.

السابعة: لو قال: بعتك هذه الدار على أن لك نصفها صح كما لو قال: إلا نصفها؛ لأن المخصص كالاستثناء، تقول: جاءني القوم، وما جاءني زيد، كما تقول: إلا زيدًا، قاله الهروي في "إشرافه" ثم قال: وقال محمد بن الحسن (1): لا يصح؛ لأنه قابل الدار بجميع الثمن على أن له نصفها ففيه تناقض، قال القاضي أبو سعد: هذا محتمل.

قلت: وكأن الأول نظر إلى المعنى، والثاني إلى اللفظ، ويشهد للصحة مسألة بعتك عشرة آصع كل صاع بدرهم على أن أزيدك صاعًا أو على أن أنقصك صاعًا.

الثامنة: قال: أسلمت إليك هذا الثوب في هذا العبد، فليس بسلم قطعًا ولا ينعقد بيعًا على الأصح لاختلاف اللفظ، وقيل: نعم؛ نظرًا إلى المعنى.

التاسعة: قال: اشتريت منك ثوبًا صفته كذا بهذه الدراهم [أو بدراهم](2) في الذمة، فقال: بعتك، انعقد بيعًا على أقرب الوجهين اعتبارًا باللفظ، وقيل: سلمًا اعتبارًا بالمعنى، وكل سلم بيع بخلاف لفظ السلم لا ينعقد به البيع، وصححه ابن الصباغ والأرغياني ونص عليه أيضًا، فإن قال بعده: اشتريت كان سلمًا جزمًا، كما قاله الرافعي في تفريق الصفقة.

العاشرة: قال: صالحتك من ألف على خمسمائة، فهو صلح، ولا يبرأ عن الباقي، وقيل: إنه إبراء بلفظ الصلح، قال المزني: يوجب البراءة، والرافعي نظرها

بمسألة الهبة السالفة (1) وصحح الصحة، ثم قال: والأظهر: اشتراط القبول، أي بخلاف الهبة، وهو مبني على اعتبار المعنى، وإن قلنا: بعدمه اشترطناه فيهما.

الحادية عشرة: قال أبو سعد الهروي، والقاضي شريح الروياني في "أدب القضاء":"أعتقه عني بألف": بيعٌ في وجه، وعتق (2) بعوض في وجه.

وفائدته: أنت حر غدًا على ألف إن قلنا: بيع فسد ووجب قيمة العبد، وإن قلنا: عتق بعوض صح، ووجب المسمَّى.

الثانية عشرة: أوصى بزائد على الثلث وأجاز الوارث، وقلنا: الإجازة ابتداء غبطة، فهل تنفذ الإجازة بلفظ الإجازة؟ فيه وجهان؛ وجه المنع: أن الإجازة تستند إلى أمر سابق، وما سبق [باطل، قال الغزالي](3): وهذا التقدير ينبني على أن النظر إلى الألفاظ أو إلى المقاصد؟

الثالثة عشرة: إذا خالع ولم يذكر عوضًا خرجهما القاضي أبو سعد (4) على هذه القاعدة وحكى فيها قولين، أحدهما: ليس بشيء، والتاني: خلع فاسد، ويجب مهر المثل، وفي وجه أنه رجعي، وإن أطلق الخلاف في "المنهاج".

الرابعة عشرة: [قال](5) خذها مُضاربةً ولم يزد عليه، وفي قول: إبضاع، فلا يجب أجر مثل، وفي قول: مضاربة فاسدة فيستحقه، كذا ذكره أبو سعد (6).

الخامسة عشرة: الرجعة بلفظ النكاح وجهان أحدهما: الجواز؛ لأنه أقوى،

والثاني: المنع نظرًا إلى [اللفظ](1)، وهكذا إذا قال: تزوجي ونوى الطلاق لا يصح في وجه: نظرًا إلى اللفظ، وقيل: يصح نظرًا إلى المعنى (2)، والأصح: أن النكاح والتزويج كفاية.

السادسة عشرة: باع المبيع للبائع قبل قبضه، فالأصح: أنه كبيعه فيكون باطلًا (3)، وقيل: فسخ، ومحل الخلاف فيما إذا باعه بغير جنس الثمن أو بزيادة أو

نقص أو تفاوت (4) صفة، وإلا فهو إقالة بلفظ البيع، قاله المتولي وخرجه

القاضي حسين على القاعدة (5).

السابعة عشرة: قال: استأجرتك لتتعهد نخلي بكذا من ثمرها فوجهان: أحدهما: ألا (6) يصح مساقاة نظرًا إلى المعنى، وأصحهما: أنه إجارة فاسدة نظرًا إلى اللفظ وعدم وجود شرط الإجارة [المعروفة](7)؛ [لأن الثمرة المعدومة](8) لا تصح أن تكون عوضًا في الإجارة.

الثامنة عشرة: لو تعاقدا في الإجارة بلفظ المساقاة فقال: ساقيتك على هذه النخيل مدة كذا بدراهم معلومة فوجهان، أحدهما: تصح إجارته نظرًا إلى المعنى، وأصحهما: أنه مساقاة فاسدة نظرًا إلى اللفظ وعدم وجود شرط المساقاة

إذ من شرطها أن لا تكون بدراهم.

التاسعة عشرة: إذا وكله [في](1) أن يطلقها منجزة وكانت دخلت الدار، فقال: إن كنت [دخلت](1) الدار فأنت طالق، فهل يقع الطلاق؟ فيه وجهان؛ لأنه منجز من حيث المعنى معلق من حيث اللفظ.

العشرون: لو وكله في تطليق زوجته فقال: أنت طالق نصف طلقة التزم (2) الفوراني (3) ذلك في مجلس النظر، فقال: لا يقع، وقال غيره: يقع.

الحادية بعد العشرين: لو قال: بعتك منفعة هذه الدار شهرًا، فوجهان أصحهما: لا ينعقد.

الثانية بعد العشرين: إذا قال: وكلتك بتزويج ابنتي إن رضي به خالي، فهل يعتبر في صحة النكاح رضاه، قال القاضي في "فتاويه":[يحتمل](4) وجهين: أحدهما: يجوز [ويصح](5) اعتبارًا باللفظ، [والثاني] (6): لا، اعتبارًا بالمعنى (7)،

[فإن قلنا: يشترطه فلو رضي ثم رجع قال: يحتمل وجهين أحدهما: يجوز، ويصح اعتبارًا باللفظ، والثاني: لا اعتبارًا بالمعنى](1).

الثالثة بعد العشرين: إذا وكَّله بشراء جارية بثمن في الذمة فاشترى بعشرين مثلًا، فقال الموكل: ما أذنت إلا بعشرة، وحلف وبقيت الجارية في يد الوكيل (2)، فليتلطف بالموكل (3) حتى يبيعها من الوكيل (4)، فإن لم يفعل بل قال: إن كنت [أذنت](5) لك فقد بعتك، فوجهان، أصحهما: الصحة نظرًا للمعنى (6)؛ لأنه مقتضى الشرع، والثاني: المنع نظرًا إلى صيغة (7) التعليق.

[ومنها]: إذ ادعى أنه اشترى [منه](8) هذه الجارية بألف فأنكر المدعى عليه وحلف، فليتلطف القاضي به ويقول [له] (9): قل إن اشتريتها فقد بعتكها، فقد نصَّ (10) الإمام الشافعي على الصحة وما يبعد (11) فيه الخلاف.

الرابعة بعد العشرين: إذا باع العبد من نفسه، نقل المزني أنه بيع ويجب

الثمن، ونقل الربيع (1) أنه رجع [عنه](2) وهي (3) كتابة حالة بلفظ البيع الفاسد.

الخامسة بعد العشرين: إذا قال: [إن](4) أديت لي ألفًا فأنت حر، قيل: عتق [بصفة البيع](5) وقيل كتابة فاسدة، وقيل: معاملة صحيحة، و [قال] (6) في "الوسيط": إذا قال إن أعطيتني ألفًا فأنت حر، فلا يمكنه أن يعطيه من ملكه؛ إذ لا يملكه، فهو كما لو قال لزوجته: إن أعطيتني ألفًا فأنت طالق، فأتت بألف مغصوبة، ففي وقوع الطلاق خلاف، والأصح في "الروضة": عدم الوقوع.

السادسة بعد العشرين: الإقالة نسخ على الأصح، فإن تقايلًا وقصد البيع نظرًا إلى المعنى، قال الجرجاني (7): يكون بيعًا، لأن (أقلت) توجب ما يوجب البيع نظرًا إلى المعنى، وقال الجرجاني (7): يحتمل أن يفسد نظرًا إلى اختلاف اللفظ.

الثامنة بعد العشرين: إذا باعا ونويا (1) إقالة فقولان، أحدهما: أنه (2) بيع، والثاني: إقالة، وتظهر فائدة الخلاف في أن الإقالة لا تنفسخ بالتلف قبل القبض، وتفسد إن شرط زيادة على أصل الثمن ولا تصح من غير العاقد.

التاسعة بعد العشرين: الإقالة بلفظ (3) الفسخ، قيل: فسخ نظرًا إلى اللفظ، وقيل: بيع اعتبارًا بالمعنى.

الثلاثون: الإبراء هل هو إسقاط أو تمليك قولان، والحوالة معاوضة أو قبض، أو (4) تحويل على سبيل الضمان؟ خلاف، فإذا قال: ضمنت مالك على فلان بشرط أنه بريء، فقولان، أحدهما: حوالة بلفظ الضمان.

والثاني: أنه ضمان فاسد، وكذا إذا قال: أحلتك بشرط أن لا أبرأ.

الحادية بعد الثلاثين: إذا باع ما في ذمة الغير من ثالث، فالمنصوص أنه بيع، وفيه قول: أنه إن شرط أنه بريء فهو حوالة بلفظ البيع، وإن لم يشترط فهو فاسد.

الثانية بعد الثلاثين: إذا قال: خذه قراضًا [على أن لك](5) جميع الرِّبح، أو على أن لي جميع الربح، فقراض فاسد، وقيل:

الأولى قرض، والثانية: إبضاع نظرًا إلى المعنى.

الثلاثة بعد الثلاثين: الاستئجار على عمل في الذمة إجارة أو سلم حتى يجب قبض الأجرة في المجلس؟ وجهان أصحهما عند المتأخرين: الثاني.

الرابعة بعد الثلاثين: إذا ادعى الغاصب ضياع المغصوب وأخذ القيمة من غير مرافعة إلى القاضي ولا تحليف، حكى صاحب "جمع الجوامع" عن الإمام الشافعي قولين؛ أحدهما: أنه بيع، والثاني: أنه بدل ما فات، فإن رجع ردَّ واستِرد، قال: ويحتمل أنه إذا تركه فلم يحلفه أنه رضيه (1) فلا يرد.

الخامسة بعد الثلاثين: إذا قال: وصَّيتُ بنصيب ابني فهو باطل على قول؛ لأنه وصية بمال الغير، صحيح على الآخر، ومعناه بمثل نصيب ابني.

السادسة بعد الثلاثين: إذا قال: أعطوه كلبًا من مالي وله كلاب، قيل: يبطل؛ إذ ليس مالًا، وقيل: يصح نظرًا إلى اختصاصها (2).

السابعة بعد الثلاثين: إذا أوصى بثلثه (3) للدواب المُسبّلة فالوصية باطلة؛ إذ لا تملك للدواب، وقد يقال: بالصحة، ومعناها القربة، وهي بالإنفاق عليها، وفي الوقف لو قال: وقفت على دابة فلان قيل: يصح ويكون ذلك وقفًا على علفها، فهو على المالك في الحقيقة، والأصح البطلان، لأنها ليست أهلًا للملك بحال، ولهذا جزموا في الوصية لها، قال الرافعي: ويشبه جريان خلاف الوقف فيه، وقد يفرق بأن الوصية تمليك محض، فينبغي أن يضاف إلى من يملك، قال النووي: وهو الأصح.

الثامنة بعد الثلاثين: إذا أوصى لبني تميم أو وقف عليهم، وهم لا يُحْصَوْن، فقيل: لا يصح لأنه تمليك مجهول، [وهو](4) باطل، وقيل: يصح اعتبارًا بالمعنى

كالوصية للفقراء، وهو الأصح والمقصود الجهة لا الاستيعاب، [ولو](1) تصدق عليهم، فقيل: يكون وقفا، والأصح المنع، بل ينفذ فيما هو صريح فيه، وهو واف بالقاعدة: أنما كان صريحًا في بابه ووجد نفاذًا في موضوعه لا يكون وقفًا، أما إذا كان على جهة تامة، فإنه يصير وقفًا بالنية، وكذا إذا قرن (2) ما يدل به عليه بقوله: صدقة مؤبدة، أو لا يباع.

التاسعة بعد الثلاثين: الرجوع في الهبة بالبيع من غير قصد الرجوع.

الأربعون: إذا قال: خذ هذا البعير ببعيرين (3)، فهل يكون بيعًا فاسدًا أو قرضًا؟ قولان.

الحادية بعد الأربعين: إذا ادعى الإبراء فشهد [له](4) شاهدان على أنه وهبه ذلك، أو تصدق به [عليه] (5) فقد قيل: يقبل؛ لأن هبة الدين نوع إبراء.

وقيل: لا، قال الهروي: وهذا القائل لا يصحح (6) التوكيل بلفظ الوصايا المقيدة بحال الحياة، قال: وأصل الاختلاف أن العقود بألفاظها أو بمعانيها.

الثانية بعد الأربعين: إذا حلف لا يهدي إليه فوهبه خاتمًا أو (7) نحوه يدًا بيد [هل يحنث؟ وجهان](8)، وهذه تلتفت على أصل آخر، وهو أن