‌ثالثا: من أمثلة هذه القاعدة ومسائلها: - موسوعة القواعد الفقهية - جـ ٨

فمفاد القاعدة: أنّه إذا تزوّج رجل امرأة بعقد فقد بعض شروطه المتّفق عليها أو مَلَك أَمَة بصفة غير متّفق عليها - وكان الواطئ لا يعتقد حِلَّ وطء هذه المرأة لفقدان ذلك الشّرط فإنّه لا حدَّ على هذا الواطئ لسببين: الأوّل: شبهة العقد أو الملك. والثّاني: كون بعض الأئمة أحلّ الوطء مع فقدان ذلك الشّرط أو نقصان تلك الصّفة. ولكن بشرط أن يكون للمخالف مستند قوي بعض القوّة للقول بالحلّ، وإذا كان المستند ضعيفاً فلا يعتبر.

ولكن سقوط الحدّ - في الحقيقة - لا يمنع تعزير الواطئ بما يراه الإِمام؛ لأنّه أقدم على وطء يعتقد حرمته، فهو مستهتر يستحق العقوبة التعزيريّة وإن سقط الحدّ.

‌

‌ثالثاً: من أمثلة هذه القاعدة ومسائلها:

رجل تزوّج امرأة بغير ولي - ووطئها وهو يعتقد عدم صحّة العقد عليها - فلا يُحَدّ؛ لأنّ بعض الأئمة وهو أبو حنيفة رحمه الله صحّح العقد بدون ولي.

ومنها: تزوّج امرأة بغير شهود ودخل بها - وهو يعتقد حرمة وطئها - كذلك لا يحدّ؛ لأنّ مالكاً رحمه الله أجاز العقد بغير شهود (1).

ومنها: اشترى أمة مجوسيّة أو وثنيّة ووطئها - وهو يعتقد حرمة وطئها -؛ لأنّ الأكثرين على عدم جواز وطء الأمّة المجوسيّة أو الوثنيّة، بل وذكر الاتّفاق على عدم جواز نكاح المجوسيّة والوثنيّة (1). فهذا أيضاً لا يقام عليه حدّ الزّنا؛ لأنّ من الأئمة من صحّح وطء الأمّة المجوسيّة أو الوثنيّة أخذاً بعموم قوله تعالى:{أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ} (2). وذكر ابن السّبكي (3): أنّ الإِمام أبو بكر الفارسي (4) صاحب كتاب عيون المسائل ذهب إلى أنّ للحاكم أن يزوّج الحرّة المجوسيّة (5).

كما ذهب ابن حزم (1) رحمه الله إلى جواز نكاح حرائر المجوس بناء على وجوب الجزية عليهم إذا اعتبر أن المجوس من أهل الكتاب (2)، وكذلك قال أبو ثور (3). (4)

وينسب إلى مالك رحمه الله إباحه نكاح المجوسيّة بملك اليمين، وإباحة إجبارها على الإِسلام، وذكر ابن عبد البر (5) خلاف ذلك حيث قال: ليس لمسلم أن يتزوّج مشركة وثنيّة أو غير وثنيّة أو مجوسيّة، وحرام عليه وطء هؤلاء بنكاح أو ملك يمين (6).

وقال في المدوّنة في المجوسي يسلم وتحته مجوسيّة: