‌القسم الأولفي قبض المشاع من غير الأسهم - المعاملات المالية أصالة ومعاصرة - جـ ٢

‌

‌المطلب الثاني

في قبض المشاع

‌

‌القسم الأول

في قبض المشاع من غير الأسهم

[م - 197] اتفق العلماء على جواز بيع الحصة الشائعة، سواء كانت تقبل القسمة، أولا تقبل القسمة. قال ابن نجيم:«بيع الشائع جائز اتفاقًا»

(1)

.

وقال ابن تيمية: «يجوز بيع المشاع باتفاق المسلمين، كما مضت بذلك سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم، مثل قوله الذي في صحيح مسلم:(أيما رجل كان له شرك في أرض، أو ربعة، أو حائط، فلا يحل له أن يبيعه، حتى يؤذن شريكه، فإن شاء أخذ، وإن شاء ترك، فإن باع قبل أن يؤذنه فهو أحق بالثمن).

(2)

(3)

.

وقال النووي: «يجوز بيع المشاع كنصف من عبد، أو بهيمة، أو ثوب، أو خشبة، أو أرض، أو شجرة، أو غير ذلك بلا خلاف، سوء كان مما ينقسم، أم لا

…

»

(4)

.

وإنما اختلفوا في غير البيع، كإجارة الحصة الشائعة من غير الشريك، وهبة ما يقبل القسمة، وفي رهن المشاع ونحوها، وليس هذا مجال بحثها

(5)

.

[م - 198] وإذا اتفق العلماء على جواز بيع الحصة الشائعة، فكيف يكون القبض في الحصة الشائعة.

قيل: يكون ذلك بتخلية الكل، وهذا مذهب الحنفية.

قال الكاساني في بدائع الصنائع: «يجوز بيع المشاع، وكذا هبة المشاع فيما لا يقسم، وشرطه: هو القبض، والشيوع لا يمنع القبض؛ لأنه يحصل قابضًا للنصف المشاع بتخلية الكل

…

»

(1)

.

وفي الفتاوى الهندية: «تسليم الجزء الشائع متصور بتسليم الكل»

(2)

.

وجاء في درر الحكام شرح مجلة الأحكام «سؤال يجوز في الوصية، والبيع الصحيح، والقرض، والبيع الفاسد، والسلم، والصرف، قبض الشائع، أما في الهبة فلا يجوز، فما الفرق في ذلك؟

جواب: بما أنه لا يشترط في الوصية، والبيع الصحيح القبض، فلا يضر فيهما الشيوع، كما أنه وإن شرط القبض في البيع الفاسد، والسلم، والقرض، والصرف، فبما أنه ليس منصوصًا عليه، فلا تقتضي مراعاة كماله»

(3)

.

وقيل: قبض المشتري للمشاع كقبض البائع لحصته مع شريكه، يكون بوضع اليد عليه من غير فرق بين ما لا ينقل، كالدار، والأرض، وبين ما ينقل كالثوب والعبد، وهذا مذهب المالكية

(4)

.

وقيل: قبض المشاع إن كان مما لا ينقل فهو بالتخلية، وإن كان مما ينقل كان

قبضه بنقله، أو تناوله وذلك بتسليم الجميع، وإن كان له شريك، لم يجز ذلك إلا بإذنه. وهذا مذهب الشافعية

(1)

، والحنابلة

(2)

.

قال النووي: «قبض الجزء المشاع من دابة، وثوب، وغير ذلك إنما يحصل بتسليم الجميع، ويكون ما عدا المبيع أمانة في يده، فلو طلب المشتري القسمة قبل القبض، قال صاحب التتمة: يجاب إليها؛ لأنا إن قلنا: القسمة إفراز فظاهر، وإن قلنا: بيع، فالرضا غير معتبر فيه، فإن الشريك يجبر عليه، وإذا لم نعتبر الرضا جاز ألا نعتبر القبض كالشفعة»

(3)

.

وجاء في نهاية الزين: «وقبض جزء شائع حاصل بقبض الجميع، لكن إن كان له شريك لم يجز نقل المنقول إلا بإذنه، بخلاف التخلية، لا تتوقف على إذن الشريك، والزائد على الجزء أمانة بيد القابض، إن أذن مالكه في قبضه، ويضمن البائع في هذه الصورة بالتعدي بتسليم المشاع، لا بالتخلية»

(4)

.

وقال في المغني: «والقبض فيما لا ينقل بالتخلية بينه وبينه، ولا حائل دونه، وفيما ينقل بالنقل، وفي المشاع بتسليم الكل إليه، فإن أبى الشريك أن يسلم نصيبه قيل للمتهب: وكيل الشريك في قبضه لك، ونقله، فإن أبى نصب الحاكم من يكون في يده لهما، فينقله ليحصل القبض»

(5)

.