‌ ‌المبحث الأول في توصيف العقد إذا كان العمل والمواد من المقاول [م-762] - المعاملات المالية أصالة ومعاصرة - جـ ٨

‌

‌المبحث الأول

في توصيف العقد إذا كان العمل والمواد من المقاول

[م-762] إذا التزم المقاول بتقديم العمل والمواد.

مثاله: أن يتعاقد شخص مع نجار على أن يصنع له مكتبًا، ويقدم النجار الخشب من عنده. أو تعهد الحائك بخياطة ثوب على أن يكون القماش من الحائك. فهذا ما يسمى عند الحنفية بعقد الاستصناع.

ولذلك استعملت مجلة الأحكام العدلية لفظ المقاولة في تعريف الاستصناع، فقالت:«الاستصناع عقد مقاولة مع أهل الصنعة على أن يعمل شيئًا، فالعامل: صانع، والمشتري: مستصنع، والشيء مصنوع»

(1)

.

وقالت في نص آخر: «لو تقاول مع صاحب معمل أن يصنع له شيئًا كذا بندقية كل واحدة بكذا قرشًا، وبيَّن الطول والحجم وسائر أوصافها اللازمة، وقبل صاحب العمل انعقد الاستصناع»

(2)

.

ورجحه الشيخ الضرير

(3)

.

واختلف العلماء في توصيف العقد في هذه الصورة إلى ثلاثة أقوال:

‌

‌القول الأول:

أن العقد عقد بيع على عين موصوفة في الذمة، والعمل تبع. وهذا هو المشهور من مذهب الحنفية في توصيف عقد الاستصناع.

قال الكاساني في تعريف عقد الاستصناع: هو عقد على مبيع في الذمة، شرط فيه العمل

(1)

.

قال السرخسي: «والأصح أن المعقود عليه المستصنع فيه - يعني العين- وذكر الصنعة (العمل) لبيان الوصف

…

»

(2)

.

وجاء في فتح القدير: «المعقود عليه العين دون العمل»

(3)

.

وقال ابن عابدين عن عقد الاستصناع: «بيع عين موصوفة في الذمة، لا بيع عمل، أي لا إجارة على العمل .. »

(4)

.

فالمراد: بالعين عندهم باعتبار ما سيكون، وهو الثوب بالنسبة للحائك، والأثاث بالنسبة للنجار. وقد بينا هذا القول مع دليله في عقد الاستصناع.

والسبب في اعتبار عقد الاستصناع من عقود البيع أمران:

الأول: أنه من عقود الملكية. وهذا طبيعة عقد البيع فإنه ينقل الملكية، بحيث تنتقل ملكية العين المصنوعة من الصانع إلى المستصنع بخلاف عقد المقاولة فإنه يرد على العمل.

الثاني: أن المستصنع يصنع الشيء لحسابه، ثم يبيعه على المستصنع بعد ذلك بدليل أن النجار لو استصنع الشكل المطلوب، وباعه على آخر لم يمنع ذلك.

جاء في العناية: «لو باعه الصانع قبل أن يراه المستصنع جاز .. »

(5)

.