‌باب أركان النكاح(2)وشروطه - الزوائد على زاد المستقنع - آل حسين - الكتاب

سلام الناس بعد موته

(1)

.

‌

‌باب أركان النكاح

(2)

وشروطه

أركانه الزوجان الخاليان من الموانع والإيجاب والقبول

(3)

، ولا يصح إيجاب ولا قبول إلا بلفظ النكاح والتزويج، ولمن يملك أمة أو بعضها وبعضها الآخر حر

(4)

إذا أذنت له هي ومعتق البقية: أعتقتك وجعلت عتقك صداقك ونحوه لقصة صفية وتأتي، ولو قال الخاطب للولي: أزوجت؟ فقال: نعم، وقال للمتزوج: أقبلت؟ فقال نعم انعقد

(5)

إذا علمت هذا فمن قدر على لفظ النكاح بالعربية لم يصح عقده بغيرها

(6)

واختار الموفق والشارح والشيخ وغيرهم انعقاده بغير العربية لمن يحسنها

(7)

قال الشيخ أيضًا ينعقد

(1)

(بعد موته) لحديث أحمد عن أبي هريرة مرفوعًا (ما من) أحد يسلم علي عند قبري إلا رد الله عليَّ روحي حتى أرد عليه السلام، وخصائصه لا تحصر، ولكن ذكرنا أنموذجًا منها.

(2)

(أركان النكاح) أركان الشئ أجزاء ماهيته، والماهية لا توجد بدون جزئها فكذا الشئ لا يتم بدون كنه، والشرط ما ينتفى المشروط بانتفائه وليس جزءًا للماهية.

(3)

(الإيجاب والقبول) لأن ماهية النكاح مركبة منهما ومتوقفة عليهما.

(4)

(وبعضها الآخر حر) لأنه يصح جعل من بعضه حر وبعضه رقيق له عتق ذلك البعض صداقًا إذا أذنت هي ومعتق البعض.

(5)

(انعقد) لقوله تعالى: {هَلْ وَجَدْتُمْ مَا وَعَدَ رَبُّكُمْ حَقًّا قَالُوا نَعَمْ} .

(6)

(بغيرها) هذا الصحيح من المذهب وهو أحد أقوال الشافعي.

(7)

(يحسنها) وهو قول أبى حنيفة، وقال الشيخ لم ينقل عن أحمد أنه خصه بهذين اللفظين، وأول من قال من أصحاب أحمد فيما علمت أن يختص بلفظ الإنكاح والتزويج ابن حامد، وتبعه على ذلك القاضي ومن جاء بعده بسبب انتشار كتبه كثرة أصحابه وأتباعه.

بما عده الناس نكاحًا بأي لغة ولفظ كان، وقد سئل عن رجل لم يقدر أن يقول إلا قبلت تجويزها بتقديم الجيم فأجاب بالصحة بدليل قوله جوزتي طالق فإنها تطلق

(1)

وإن مثله كل عقد

(2)

وإن الشرط بين الناس ما عدوه شرطًا؛ وكذا قال تلميذه ابن القيم

(3)

فالأسماء تعرف حدودها تارة بالشرع

(4)

وتارة باللغة

(5)

وتارة بالعرف

(6)

وكذلك العقود أهـ.

ويصح إيجاب الأخرس بإشارة مفهومة

(7)

أو كتابة

(8)

ولو قال

(1)

(تطلق) قال في الإنصاف يكتفى منه بقوله قبلت على ما يأتى ويكون هذا قول الأصحاب وهو المذهب.

(2)

(مثله كل عقد) فينعقد البيع بما عده الناس بيعًا بأي لغة ولفظ كان وكذا الإجارة وغيرها.

(3)

(وكذا قال تلميذه ابن القيم) فلو تزوج من قوم لم تجز العادة بالتزويج على نسائهم كان بمنزلة شرط أن لا يتزوج عليها، وتأتى الإثارة إليه.

(4)

(تارة بالشرع) كالصلاة والزكاة والصوم والحج والوضوء والغسل ونحوه.

(5)

(وتارة باللغة) كرجل وفرس وشجر ونحوها.

(6)

(تارة بالعرف) العام كالدابة لذوات الأربع، والخاص الفاعلي والمبتدي.

(7)

(بإشارة مفهومة) يفهمها العاقد والشهود.

(8)

(أو كتابة) لأنها أولى من الإشارة لا من أخرس لا تفهم إشارته كسائر تصرقاته.

الولي للمتزوج: زوجتك موليتى بفتح التاء عجزًا أو جهلًا باللغة العربية صح، ومثله لو قال الزوج قبلت بفتح التاء، وكذا تعليقه بمشيئة الله

(1)

أو قال: زوجتك ابنتي إن شئت، فقال: قد شئت وقبلت، فيصح. وإذا وجد الإيجاب والقبول انعقد النكاح ولو من هازل أو

ملجئ

(2)

، وإن اختلف لفظ الإيجاب والقبول

(3)

صح.

(فصل) وشروطه خمسة: أحدها تعيين الزوجين

(4)

وإن سمى له في العقد غير التي خطبها فقبل يظنها المخطوبة لم يصح

(5)

وإن علمت أنها ليست زوجته وأنها محرمة عليه وأمكنته من نفسها فهي زانية لا صداق لها

(6)

. الثاني رضاهما، لكن للأب تزويج بنيه الصغار والمجانين ولو بالغين

(7)

وثيب لها دون تسع سنين

(8)

ويسن استئذان بكر بالغة هي وأمها

(9)

بنفسه أو بنسوة ثقات ينظرون ما في نفسها، وأمها

(1)

(تعليقه بمشيئة الله) كقوله زوجتكها إن شاء أو قبلت إن شاء الله.

(2)

(ولو من هازل أو ملجئ) لقوله عليه الصلاة والسلام "ثلاث هزلهن جد وجدهن جد: الطلاق والنكاح والرجعة" رواه الترمذي. وعن الحسن قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "من نكح لاعبًا أو طلق لاعبًا أو أعتق لاعبًا جاز" وقال به عمر وعلي:

(3)

(الإيجاب والقبول) بأن قال الولي: زوجتك ابنتي مثلًا، وقال المتزوج قبلت هذا النكاح أو بالعكس.

(4)

(تعيين الزوجين) فلابد من تسميتها أو وصفها بما تتميز به عن غيرها.

(5)

(لم يصح) ولو رضى بعد علمه بالحال، وإن أصابها وهي جاهلة بالحال والتحريم فلها الصداق يرجع به على وليها لأنه غره. قاله أحمد.

(6)

(لا صداق لها) وعليها الحد، وجميع ما في تعيين الزوجة يأتي نظيره في الزوج، ولم ينبه عليه لوضوحه.

(7)

(ولو بالغين) أولاده الذكور العقلاء الذين هم دون البلوغ لا نعلم خلافًا بين أهل العلم في أن للأب تزويجهم كذلك، قال ابن المنذر: وكذا المعتوه، وقال الشافعي: لا يجوز.

(8)

(دون تسع سنين) على الصحيح من المذهب، لأنها لا إذن لها.

(9)

(هي وأمها) لحديث ابن عمر مرفوعًا "آمروا النساء في بناتهن" رواه أبو داود.

بذلك أولى، وحيث أجبرت أخذ بتعيين بنت تسع فأكثر كفؤا لا بتعيين المجبر

(1)

وله قبول النكاح لابنه الصغير والمجنون وكذا المعتوه

(2)

وله أن يفوضه إلى الصغير

المميز

(3)

وإذا كان نصف الأمة حرًا اعتبر إذنها وإذن مالك البقية، ويقول كل منهما: زوجتكها ولا يقول بعضها

(4)

ويملك السيد إجبار إمائه مطلقًا وعبده الصغير والمجنون، ولا يملك إجبار الكبير، وللأولياء تزويج المجنونة إذا ظهر منها الميل إلى الرجال

(5)

ويعرف ذلك من كلامها وتتبعها الرجال وميلها إليهم، وكذا إن قال الطبيب إن علتها تزول بتزويجها

(6)

ويزوجها الحاكم مع عدمهم، وإن احتاج الصغير العاقل أو المجنون المطبق البالغ إلى النكاح لحاجة زوجهما بعد الأب ووصيه الحاكم

(7)

وليس لسائر الأولياء ولا للحاكم تزويج صغيرة لها دون تسع سنين

(8)

خلافًا لما في الفروع، ولهم تزويج بنت تسع

(9)

فأكثر بإذنها، ولها إذن صحيح معتبر نصًّا. والثيب من وطئت في القبل بآلة الرجال ولو بزنا

(10)

ولا يشترط الإشهاد على إذنها والاحتياط الإشهاد

(1)

(لا بتعيين المجبر) من أب ووصيه، لأن النكاح يراد للرغبة فلا تجبر على من لا رغبة فيه.

(2)

(وكذا المعتوه) في ظهور أمارات الشهوة وعدمها، وقال القاضي: إنما يجوز إذا ظهرت منه أمارات الشهوة وهو مذهب الشافعي، وسواء أذنوا في ذلك أم لا.

(3)

(يفوضه إلى الصغير المميز) وحيث قلنا يزوج الصغير والمجنون فواحدة، وفى أربع وجهان.

(4)

(ولا يقول بعضها) لأن النكاح لا يقبل التشقيص والتجزئ بخلاف البيع والإجارة.

(5)

(الميل إلى الرجال) لأن لها حاجة إلى النكاح ولا سبيل إلى إذنها فأبيح تزويجها كالبنت مع أبيها.

(6)

(علتها تزول بتزويجها) لأن ذلك من أعظم مصالحها كالمداواة، فلكل ولي تزويجها.

(7)

(الحاكم) ولا يملك ذلك بقية الأولياء لأنه لا نظر لغير هؤلاء على مالهما ومصالحهما.

(8)

(دون تسع سنين) بحال من الأحوال، لما روي أن قدامة بن مظعون زوج ابنة أخيه من عبد الله بن عمر، فرفع ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فقال: أنها يتيمة ولا تنكح إلا بإذنها.

(9)

(بنت تسع) لما روى أحمد بسنده إلى عائشة "إذا بلغت الجارية تسع سنين فهي امرأة".

(10)

(ولو بزنا) لأنه لو وصى للثيب دخلت في الوصية، ولو وصى للأبكار لم تدخل فيهن.

على إذنها لوليها. وإن ادعى زوج إذنها فأنكرت صدقت قبل الدخول لا بعده

(1)

.

(فصل) الثالث الولي فلا نكاح إلا بولي

(2)

فلو زوجته المرأة نفسها أو غيرها لم يصح

(3)

فإن حكم بصحته حاكم أو كان المتولي العقد حاكمًا يراه لم ينقض، وكذلك الأنكحة الفاسدة كما لو حكم بالشفعة للجار، ويزوج أمة المحجور عليها وليها في مالها

(4)

وكذلك الحكم في أمة ابنه وغير المحجور عليها من يزوج سيدتها

(5)

بشرط إذنها نطقًا ولو بكرًا

(6)

ويزوج العتيقة بإذنها أقرب عصبتها نسبًا، ولا إذن لسيدتها

(7)

فإن اجتمع ابن المعتقة وأبوها فالابن أولى

(8)

ويجبرها من يجبر

مولاتها

(9)

وأحق الناس بنكاح الحرة أبوها ثم أبوه

(10)

وعنه يقدم الابن وابنه على الأب والجد

(11)

ويشترط بلوغ الولي في إحدى

(1)

(لا بعده) لأن تمكينها من نفسها دليل إذنها فلم تقبل دعواها.

(2)

(إلا بولي) لما روي عن عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال "أيما امرأة أنكحت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل باطل" الحديث رواه أحمد وأبو داود وغيرهما.

(3)

(لم يصح) وهو المذهب، وعنه لها تزويج أمتها ومعتقتها.

(4)

(وليها في مالها) إن كان لمصلحة، لأن الأمة مال والتزويج تصرف.

(5)

(من يزوج سيدتها) من أب وجد ونحوهما، لأنهم يلونها لو عتقت ففي حال رقها أولى.

(6)

(ولو بكرًا) لأنها إنما اكتفى بضمانها في تزويج نفسها لحيائها، ولا تستحي في تزويج أمتها.

(7)

(ولا إذن لسيدتها) في تزويجها، لأنه لا ولاية لها ولا ملك.

(8)

(فالابن أولى) لأن الولاية بمقتضى ولاء العتق، والولاء يقدم فيه الابن على الأب.

(9)

(من يجبر مولاتها) فلو كانت العتيقة بكرًا ولمولاتها أب أجبرها وفيه نظر، قال الزركشى وهو بعيد، وقال عن عدم الإِجبار إنه الصحيح المقطوع به عند الشيخين وغيرهما.

(10)

(ثم أبوه) وهذا المذهب وبه قال الشافعي وهو المشهور عن أبي حنيفة، إنما قيد بالحرة لأن الأمة لا ولاية لأبيها عليها بغير خلاف.

(11)

(على الأب والجد) وبه قال مالك والعنبري وأبو يوسف واسحق وابن المنذر، وهو رواية عن أبي حتيفة لأنه أولى منه بالميراث وأقوى تعصيبًا لأنه يسقط تعصيب جده. ولنا أن الولد موهوب لأبيه قال تعالى:{وَوَهَبْنَا لَهُ يَحْيَى} وإثبات ولاية الموهوب له على الهبة أولى من العكس.

الروايتين

(1)

وكذا عدالته

(2)

ويلى الذمي نكاح موليته الذمية من المسلم

(3)

والسلطان هو الإِمام الأعظم ونائبه الحاكم أو من فوض

إليه. ومقتضاه أن الأمير لا يزوج

(4)

ولو كان الإِمام أو الحاكم من بغاة إذا استولوا على بلد

(5)

ولا ولاية لغير العصبات من الأقارب

(6)

ولا لمن أسلمت على يديه، فإن عدم العصبة مطلقًا زوجها ذو سلطان في ذلك المكان

(7)

فإن تعذر زوجها عدل بإذنها، قال أحمد: دهقان قرية

(8)

أو رئيسها يزوج من لا ولى لها إذا احتاط لها في الكفؤ والمهر إذا لم يكن في الرستاق قاض

(9)

فإن أباه حاكم

(1)

(في إحدى الروايتين) وهي المذهب وبه قال الثوري والشافعي وإسحق وابن المنذر وأبو ثور، قال في الشرح: وهو الصحيح لأن الولاية يعتبر لها كمال الحال.

(2)

(وكذا عدالته) في إحدى الروايتين وبه قال الشافعي، لما روى ابن عباس، لا نكاح إلا بإذن ولي مرشد أو سلطان، رواه البيهقي، والثانية لا تشترط وبه قال مالك وأبو حنيفة لأنه يلي نكاح نفسه فثبت له الولاية على غيره كالعدل.

(3)

(من المسلم) وهو المذهب وهو قول أبى حنيفة، لأنه وليها كما لو زوجها كافر، والثاني لا يزوجها إلا الحاكم قاله القاضي.

(4)

(الأمير لا يزوج) وهو مقتضى نص الإمام في رواية أبى طالب: القاضي يقضى في التزويج والحقوق والرجم، وصاحب الشرط إنما هو مسلط في الأدب والجناية وليس إليه المواريث والوصايا والفروج والرجم والحدود، وهو إلى القاضي أو إلى الخليفة الذي ليس بعده شئ.

(5)

(إذا استولوا على بلد) لأنه يجري فيه حكم سلطانهم وقاضيهم مجرى حكم الإِمام وقاضيه.

(6)

(من الأقارب) كالأخ من الأم ونحوه من ذوي الأرحام، وهو قول الشافعي وإحدى الروايتين عن أبى حنيفة، والثانية كل من يرث بفرض أو بعصبة يلى، لأنه وليها كعصبات، ولنا ما روي عن علي قال. إذا بلغ النساء نص الحقائق فالعصبة أولى، يعنى إذا أدركن، رواه أبو عبيد في الغريب.

(7)

(في ذلك المكان) كولي البلد أو كبيره أو أمير القافلة.

(8)

(دهقان قرية) بكسر الدال وتضم، قال في رواية المروذي في الرستاق يكون فيه الوالي وليس فيه قاض: يزوج إذا احتاط لها في المهر والكفؤ، أرجو أن لا يكون به بأس.

(9)

(قاض) لأن اشتراط الولاية في هذه الحالة يمنع النكاح بالكلية فلم يجز كاشتراط كون الولي عصبة في حق من لا عصبة له.

إلا بظلم كطلبه جعلًا

لا يستحقه

(1)

صار وجوده كعدمه وإن اشتجر أولياء الأمة لم يكن للحاكم ولاية

(2)

وإن كان المعتق أو المعتقة واحدًا وله عصبتان فلأحدهما الاستقلال بتزويجها، وإذا زوج الأبعد من غير عذر أو زوج أجنبي لم يصح ولو أجازه

(3)

.

(فصل) ووكيل كل واحد من هؤلاء يقوم مقامه وإن كان حاضرًا

(4)

، والولي ليس بوكيل للمرأة، ولو كان وكيلًا لتمكنت من عزله، فله توكيل بغير إذنها "ولا يفتقر توكيله إلى حضور شاهدين لأنه إذن من الولي في التزويج

(5)

ويثبت له ما يثبت لموكله حتى في الإِجبار

(6)

لكن لا بد من إذن غير مجبرة لوكيل فلا يكفي إذنها

لوليها بالتزويج

(7)

ولا إذنها بالتوكيل من غير مراجعة الوكيل لها وإذنها له بعد توكيله فيما يظهر

(8)

. ولا يشترط في وكيل الزوج عدالته، ويصح توكيله مطقًا كقول المرأة لوليها كقول الولي لوكيله: زوج من شئت

(9)

ومقيدًا كزوج فلانًا بعينه فلا يزوج من غيره "وليس للوكيل ولا للولي أن يزوجها لنفسه إذا أذنت له المرأة وأطلقت

(10)

ويجوز لولده ووالده إذا كان كفؤًا وقال في الإِنصاف:

(1)

(جعلا لا يستحقه) إما أن يكون له في بيت المال ما يكفيه أو طلب زيادة على جعل مثله.

(2)

(لم يكن للحاكم ولاية) لأنها مملوكة لمكلف رشيد فإن اعتقاها معًا فهما ولياها فإن اشتجرا أقام الحاكم مقام الممتنع لأنها صارت حرة.

(3)

(ولو أجازه) الولي لفقد شرطه وهو الولي، فإن وطئ فلا حد لأنه مختلف فيه.

(4)

(وإن كان حاضرًا) لأنه عقد معاوضة فجاز التوكيل فيه كالبيع وقياسًا على توكيل الزوج، فإنه روي أنه عليه الصلاة والسلام كل أبا رافع في تزويج ميمونة، وكل عمرو بن أمية الضمري في تزويج أم حبيبة.

(5)

(في التزويج) فلا يفتقر إلى إذن المرأة ولا الإِشهاد عليه كالحاكم.

(6)

(حتى في الإِجبار) لأنه نائبه وكذا الحكم في السلطان، والحاكم يأذن لغيره في التزويج.

(7)

(إذنها لوليها بالتزويج) من غير مراجعة وكيل وإذنها له.

(8)

(فيما يظهر) قاله في التنقيح وجزم به في المنتهى لأنه قبل أن يوكله الولي أجنبى، وبعد توكيله ولى.

(9)

(زوج من شئت) أو من ترضاه، لأن رجلًا من العرب ترك ابنته عند عمر فقال: إذا وجدت كفؤًا فزوجه ولو بشراك نعله فزوجها عثمان بن عفان واشتهر ذلك فلم ينكر، ولأنه أذن في النكاح فجاز مطلقًا.

(10)

(وأطلقت) لأنه إطلاق الإِذن يقتضي تزويجها غيره، قطع به في الشرح والمبدع في آخر تولى طرفي العقد.

وأما من ولايته بالشرع كالولي والحاكم وأمينه فله أن يزوج نفسه

(1)

ويشترط قول ولي أو وكيله لوكيل زوج: زوجت فلانًا فلانة أو زوجت موكلك فلانًا فلانة

(2)

ويقول وكيل زوج: قبلته لفلان أو لموكلي فلان

(3)

ووصي كل واحد من الأولياء في النكاح بمنزلته إذا نص له على التزويج مجبرًا

كان الولي كأب أو غير مجبر كأخ

(4)

وحكم تزويج صغير بالوصية حكم تزويج أنثى

(5)

قال ابن عقيل: صفة الإِيصاء أن يقول الأب لمن اختاره: وصيت إليك بنكاح بناتي أو جعلتك وصيًا في نكاح بناتى

(6)

، وأما الوصي في المال فيملك تزويج أمة من يملك النظر في ماله نصًّا.

(فصل) وإن استوى وليان فأكثر في الدرجة فأذنت لواحد منهم تعين، ويصح نكاح غيره، وإن أذنت لهم فزوج وليان لاثنين وعلم السابق فالنكاح له

(7)

سواء دخل بها أو لم يدخل

(8)

فإن وطئها الثاني وهو يعلم فهو وطء شبهة يجب لها به مهر

المثل

(9)

، ولا يجب لها المهر إلا بالوطء

(10)

وإن جهل السابق

(1)

(نفسه) ولو قلنا ليس لهم أن يشتروا من المال، ذكره القاضي في خلافه.

(2)

(فلانًا فلانة) ولا يقول زوجتها منك ولا أنكحتها.

(3)

(فلان) فإن لم يقل ذلك لم يصح بخلاف البيع ونحوه.

(4)

(كأخ) لغير أم، وكذا عم وابنته، هذا المذهب وهو قول الحسن وحماد بن سليمان ومالك، وعنه لا تستفاد ولاية النكاح بالوصية، وبه قال النخعي والشعبي والثوري وأبو حنيفة والشافعي وابن المنذر لأنها ولاية شرطًا فلم يجز أن يوصر بها كالحضانة، ولنا أنها ولاية ثابتة للأب فجازت وصيته بها كالمال.

(5)

(حكم تزويج أنثى) على الصحيح "وقال في الفروع: وظاهر كلام القاضي للوصى مطلقًا تزويجه، يعنى سواء كان وصيًا في التزويج أو غيره، وجزم به الشيخ.

(6)

(وصيًا في نكاح بناتي) ولا خيار لمن زوجه إذا بلغ، كما روى الأثرم "أن ابن عمر زوج ابنه وهو صغير، فاختصموا إلى زيد فأجازه جميعًا".

(7)

(فالنكاح له) لحديث سمرة مرفوعًا "أيما امرأة زوجها وليان فهي للأول" رواه أبو داود.

(8)

(أو لم يدخل) بها، وهذا قول الحسن والزهري وقتادة وابن سيرين والأوزاعي والثوري والشافعي وأصحاب الرأي.

(9)

(المثل) وترد للأول، ولا محل له حتى تنقضى عدتها، ولا ترد الصداق الذي يؤخذ من الداخل بها على الزوج الذي دفعت إليه لأنه لا يملك التصرف في بعضها فلا يملك عوضه، بخلاف منفعة العين المؤجرة فإنها ملك للمستأجر فعوضها له.

(10)

(إلا بالوطء) دون مجرد الدخول، والوطء دون الفرج لأنه نكاح باطل لا حكم له.

فسخها الحاكم ولها نصف المهر يقترعان عليه

(1)

وإن ماتت قبل الفسخ والطلاق فلأحدهما نصف ميراثها بقرعة من غير يمين

(2)

ولو زوج السيد عبده الصغير من أمته أو زوج ابنه من بنت أخيه صح أن يتولى طرفى العقد

(3)

ويكفى زوجت فلانًا فلانة أو تزوجتها إن كان هو الزوج

(4)

إلا ابنة عمه وعتيقته المجنونتين فيشترط ولى غيره أو حاكم

(5)

.

(فصل) وإذا قال لأمته القن أو المدبرة التي تحل له إذن

(6)

لو كانت حرة: أعتقتك وجعلت عتقك صداقك أو جعلت عتق أمتى صداقها أو صداق أمتي عتقها

(7)

ونحوه صح إن كان متصلًا بحضور شاهدين

(8)

فإن طلقها سيدها قبل

الدخول رجع عليها بنصف قيمتها وقت الإعتاق، فإن فعلت ما يفسد نكاحها قبل الدخول فعليها قيمة نفسها. ولا بأس أن يعتق الرجل أمته ثم يتزوجها سواء أعتقها لله سبحانه أو ليتزوجها.

(1)

(يقترعان عليه) فمن خرجت عليه القرعة غرمه لأن عقد أحدهما صحيح وقد انفسخ نكاحه قبل الدخول فوجب عليه نصف المهر.

(2)

(من غير يمين) قال الشيخ إنه المذهب، قال: كيف يحلف من قال لا أعرف الحال؟

(3)

(يتولى طرفى العقد) لما روى البخاري: قال عبد الرحمن بن عوف لأم حكيم بنت قارظ أتجعلين أمرك إلى قالت: نعم قال: قد تزوجتك.

(4)

(إن كان هو الزوج) ولو لم يقل قبلت نكاحها لنفسى أو لفلان لحديث عبد الرحمن.

(5)

(ولى غيره أو حاكم) لأن الولي اعتبر الاحتياط له فلا يجوز له التصرف فيما هو مولى عليه فيزوجه ولى غيره ولو أبعد منه إن وجد.

(6)

(التي تحل له إذن) ليدخل فيه الكتابية واحترازًا عن المجوسية والوثنية والمحرمة، وكذا لو كان معه أربع نسوة.

(7)

(عتقها) وإن لم يقل وتزوجتك أو تزوجتها، والأصل في ذلك ما روى أنس "أن النبي صلى الله عليه وسلم أعتق صفية وجعل عتقها صداقها" رواه أحمد والنسائى وأبو داود والترمذي وصححه.

(8)

(بحضور شاهدين) عدلين نص عليه لقوله عليه الصلاة والسلام"لا نكاح إلا بولي وشاهدين".

(فصل) الرابع الشهادة، فلا يصح إلا بشاهدين عدلين

(1)

ولا ينعقد بشهادة ابني الزوجين في أحد الوجهين

(2)

ولا يبطل بالتواصى بكتمانه، وإذا ادعت المرأة خلوها وأنها لا ولى لها زوجت ولو لم يثبت بينة ذكره الشيخ

(3)

. ووجدت حاشية أن منصوص الشافعي لا تزوج إذا ادعت أنها لا ولى لها إذا لم يثبت ذلك لإبن قندس.

(فصل) الخامس الكفاءة شرط للزوم النكاح لا لصحته

(4)

لكن إن لم ترض المرأة

والأولياء فلمن لم يرض الفسخ

(5)

وعنه أنها شرط لصحته

(6)

فلو رضيت المرأة والأولياء بغيره لم يصح

(7)

، وقال أحمد في الرجل يشرب الشراب: ما هو بكفؤ يفرق بينهما، ولا يكون صاحب صناعة دنيئة كفؤًا لصاحب صناعة جليلة، ولا يكون المعسر كفؤًا للموسرة، ولا تعتبر هذه الصفات في المرأة، فليست الكفاءة

(1)

(عدلين) روي عن عمر وعلي، وهو قول ابن عباس كما مر.

(2)

(في أحد الوجهين) وهو المذهب.

(3)

(ذكره الشيخ) ذكره ابن مفلح عنه، والظاهر أن ابن مفلح وافق، والذى يظهر أنها كمسألة ما إذا غاب عن مطلقته ثلاثًا فذكرت أنها نكحت من أصابها ثم مات عنها أو طلقها وانقضت عدتها فله نكاحها إذا غلب على ظنه صدقها لدينها وصلاحها فكذا هنا.

(4)

(لا لصحته) وهو قول أكثر أهل العلم، روي نحوه عن عمر وابن مسعود وعمر بن عبد العزيز وابن سيرين ومالك والشافعي وأصحاب الرأي لقوله تعالى:{إِنَّ أَكْرَمَكُمْ عِنْدَ اللَّهِ أَتْقَاكُمْ} وقالت عائشة: إن أبا حنيفة بن عتبة تبنى سالمًا وأنكحه ابنة أخيه هند ابنة الوليد بن عتبة، وهو مولى لامرأة من الأنصار وأخرجه البخاري. وأمر النبي صلى الله عليه وسلم فاطمة بنت قيس أن تنكح أسامة بن زيد مولاه فنكحها بأمره، متفق عليه. وزوج أباه زيد بن حارثة ابنة عمته زينب بنت جحش الأسدية، وفيه حديث أبي هند "يابني بياضة" الحديث. وضعفه أحمد.

(5)

(الفسخ) وهو المذهب لأن للزوجة ولكل من الأولياء فيها حقًّا، ولما زوج رجل ابنته من ابن أخيه ليرفع بها خسيسته جعل لها النبي صلى الله عليه وسلم الخيار فاختارت ما صنع أبوها.

(6)

(شرط لصحته) هذه الرواية هي المذهب عند المتقدمين وهو من المفردات، قال أحمد: إذا تزوج المولى العربية فرق بينهما، وهذا قول سفيان وقال لو كان المتزوج حائكًا فرقت بينهما لقول عمر "لأمنعن تزويج ذوات الأحساب إلا من الأكفاء" رواه الخلال.

(7)

(لم يصح) وهذا اختيار الخرقي. وإذا قلنا باشتراطها فإنما يعتبر وجودها حال العقد، فإن عدمت بعده لم يبطل النكاح.