يتعلق به حق الغرماء لأن تعلق الدين بها كتعلق جناية - الزوائد على زاد المستقنع - آل حسين - الكتاب

يتعلق به حق الغرماء لأن تعلق الدين بها كتعلق جناية برقبة عبد جان لا كتعلق رهن لأن نماء الرهن رهن وكذا دين غرماء بمال مفلس بخلاف ما يخرج من ثلثها من معين موصى به لنحو الفقراء والمساجد فلا ينتقل إلى الورثة بخلاف الموصى به لنحو زيد فإنه ينتقل إلى حين قبوله وتصح قسمتها وظهور دين بعد القسمة لا يبطلها

(1)

لكن إن امتنعوا من وفائه بيعت فيه وبطلت القسمة

(2)

فإن وفي أحدهما دون الآخر صح

(3)

وبيع نصيب الآخر، وإن تقاسموا دارًا فليس لمن صارت له طريق الماء منع جريانه إلا أن يكونوا تشارطوا على منعه

(4)

ويقسم عن غير مكلف وليه بلا نزاع كالأب والوصي لقيامه مقامه فإن امتنع أجبر، وكذا في قسمة التراضى إذا رأيا مصلحة كالبيع وأولى، وهل ذلك للحاكم؟ له ذلك في وجه، ويقسم حاكم على غائب من الشريكين بطلب شريكه أو وليه.

‌

‌باب الدعاوى

(5)

والبينات

وهي العلامة الواضحة

(6)

ولا تصح إلا من جائز التصرف، لكن تصح على سفيه بما يؤاخذ به حال سفهه

(7)

ويصح إنكاره. وإن تنازعا شاة مسلوخة بيد كل واحد سهم منها وادعى كل واحد منهما وأقاما بينتين بدعواهما فلكل واحد منهما ما بيد صاحبه

(8)

وإن تنازعا دارًا في يديهما فادعاها أحدهما وادعى

(1)

(لا يبطلها) لصدورها من مالك، كما يصح بيعها لأن الدين يتعلق بالتركة بعد القسمة فلم يقع ضرر.

(2)

(القسمة) لأن الدين مقدم على الميراث، وإن امتنع بعضهم بطل في نصيبه وحده.

(3)

(صح) أي استقر له الملك في نصيبه وبيع نصيب الآخر في مقابلة الدين.

(4)

(على منعه) فيوفى به لحديث المسلمون على شروطهم.

(5)

(الدعاوى) وأحدها دعوى وهي لغة الطلب قال تعالى: {وَلَهُمْ مَا يَدَّعُونَ} أي يطلبون ويتمنون، وقال عليه الصلاة والسلام:"ما بال دعوى الجاهلية" لأنهم كانوا يدعون بها عند الأمر الشديد بعضهم بعضًا وهي قولهم يا لفلان.

(6)

(الواضحة) عرفًا كالشاهد فأكثر، وأصل هذا الباب حديث ابن عباس مرفوعًا "لو يعطى الناس بدعواهم لادعى أناس دماء رجال وأموالهم، ولكن البينة على المدعى واليمين على المدعى عليه" رواه أحمد ومسلم وحديث "شاهداك أو يمينه" ونحوه.

(7)

(سفهه) وبعد فك حجره كطلاق وحد قذف.

(8)

(صاحبه) لأن يد كل واحد منهما خارجة بالنسبة لما في يد صاحبه وهي مقدمة على بينة الداخل.

الآخر نصفها جعلت بينهما نصفين واليمين على مدعى النصف

(1)

وإن تنازع الزوجان أو ورثتهما في قماش البيت فما كان يصلح للرجل فهو له وما يصلح للنساء فهو للمرأة وما يصلح لهما فهو بينهما

(2)

وإن تنازعا حائطًا معقودًا ببناء أحدهما وحده أو متصلًا به إتصالًا لا يمكن إحداثه عادة أو له عليه أزج

(3)

فهو له، وإن تشاحا في المبتدي باليمين أقرع بينهما

(4)

ولا ترجع الدعوى بوضع خضب أحدهما عليه

(5)

ولا بوجوه آجر وأحجار مما يلي أحدهما ولا بالتجصيص

(6)

، وإذا تعارض المسقط والموجب جعل

المسقط آخرا

(7)

وكذا لو ادعى على آخر فأقام المدعى عليه بينة أنك أبرأتني من الدعاوى كلها سنة كذا صح هذا الدفع، وإن أقام الداخل بينة أنه اشتراها من الخارج وأقام الخارج بينة أنه اشتراها من الداخل قدمت بينة الداخل لأنه الخارج معنى

(8)

.

(فصل) وإن تداعيا عينًا في أيديهما أو غيرهما ولا بينة لهما تحالفا وقسمت بينهما، وإن تنازعا مسناة بين نهر أحدهما وأرض الآخر تحالفا وهي بينهما، وإن كان لكل واحد منهما بينة لم يقدم أسبقهما تاريخًا

(9)

(1)

(النصف) هذا المذهب لأنه منكر لدعوى مدع الكل وإن كان لكل واحد بينة بما يدعيه قدمت بينة مدع الكل لأنها خارجة.

(2)

(بينهما) هذا المذهب سواء اختلفا في حال الزوجية أو حال البينونة، وكذا كل صانعين اختلفا.

(3)

(أزج) وهو ضرب من البناء ويقال له طلق قال ابن البناء هو القبو وهذا المذهب بهذا الشرط أعني إذا كان متصلًا به لا يمكن إحداثه.

(4)

(بينهما) لحديث البخاري عن أبي هريرة "أن النبي صلى الله عليه وسلم عرض على قوم اليمين فأسرعوا فأمر أن يسهم بينهم أيهم يحلف، قال ابن هبيرة هذا فيمن تساووا في سبب الإِستحقاق.

(5)

(عليه إلخ) لأنه مما يسمح به الجار، وورد الخبر بالنهي عن المنع منه.

(6)

(بالتجصيص) هذا المذهب، لأن هذه لا بد أن تكون إلى أحدهما إذ لا يمكن أن تكون إليهما جميعًا فبطلت دلالته.

(7)

(آخرا) قاله الغزي كما لو ادعى على رجل مالًا وعينًا فقال المدعى عليه إنك أقررت أن لا دعوى ولا خصومة لك عليَّ وقامت بذلك بينة سمعت واندفعت الدعوى.

(8)

(معنى) لأنه ثبت بالبينة أن المدعي صاحب اليد وأن الداخل نائب عنه، وعنه أن بينة الداخل تقدم بكل حال وهو قول الشافعي وأبي عبيد وقال هو قول أهل المدينة وأهل الشام. زاد.

(9)

(تاريخًا) ويسقطان، هذا المذهب وهو ظاهر قول الخرقي وإليه ميل المصنف والشارح وجزم به في الوجيز وهو أحد قولي الشافعي لأن الشاهد بالملك الحادث أحق بالترجيح، وقال القاضي وأصحابه يقدم التاريخ وبه قال أبو حنيفة وأحد قولي الشافعي، وكذا لو وقتت أحداهما وأطلقت الأخرى.

ويقدم الشاهدان على الشاهد واليمين في أحد الوجهين

(1)

.

(فصل) وإن تداعيا عينًا بيد ثالث فإن ادعاها لنفسه ولا بينة حلف لكل واحد منهما يمينًا

(2)

فإن نكل عن الحلف أخذاها منه أو بدلها وأقرع بينهما فمن قرع حلف أنها له وأخذها

(3)

وإن أقر بها لهما ونكل عن التعيين اقتسماها وحلف لكل يمينًا بالنسبة إلى النصف الذي أقر به لصاحبه وحلف كل لصاحبه عن النصف المحكوم له به كما لو كانت العين بأيديهما ابتداء؛ وإن نكل المقر على اليمين لكل منهما أخذا منه بدلها واقتسماه أيضًا

(4)

وإن أقر بها لأحدهما بعينه حلف وأخذها

(5)

ويحلف المقر للآخر إن طلب يمينه فإن نكل أخذ منه بدلها، وإذا أخذها المقر له فأقام الآخر بينة أخذها منه، إن قال هي لأحدهما واجهله فإن صدقاه لم يحلف وإلا حلف يمينًا واحدة ويقرع بينهما فمن قرع حلف وأخذها

(6)

ثم إن بينه

بعد قوله هي لأحدهما وأجهله قبل

(7)

ولهما القرعة بعد تحليفه الواجب وقبله

(8)

وإن أنكرهما ولم ينازع أقرع بين المدعيين فإن علم أنها للمقروع فقد مضى الحكم

(9)

وإن كان لأحدهما بينة حكم له بها، وإن كان لكل بينة تعارضتا

(10)

) وإن ادعى كل واحد منهما أنه باعني إياه بألف وأقام كل واحد بينة قدم أسبقهما

(1)

(الوجهين) اختاره المصنف والشارح وجزم به في الوجيز قال في الإِنصاف وهو الصواب وهو المذهب لأنها حجة متفق عليها، والشاهد واليمين مختلف فيها. والوجه الثاني لا يقدمان قال في الإِنصاف وهو المذهب على ما اصطلحناه وجزم به في المنور وصححه في النظم وتصحيح المحرر وقدمه في الفروع.

(2)

(يمينًا) لأنهما اثنان كل يدعيها.

(3)

(وأخذها) لما روى أبو هريرة أن رجلين تداعيا عينًا لم يكن لواحد منهما بينة فأمرهما النبي صلى الله عليه وسلم أن يستهما على اليمين أحبا أو كرها، رواه أبو داود.

(4)

(واقتسماه أيضًا) كما لو أقر لكل منهما بالعين.

(5)

(حلف وأخذها) لأنه بالإِقرار له صار كأن العين بيده والآخر مدع وهو ينكره فيحلف له لنفى دعواه.

(6)

(وأخذها) نصًّا لحديث أبي هريرة السابق.

(7)

(قبل) كتبيينه ابتداء، والفرق بين الإِقرار بها لأحدهما لا بعينه والشهادة بها كذلك أن الشهادة لا تصح لمجهول ولا به.

(8)

(وقبله) لأن القرعة لا تتوقف على يمينه، ولذلك ولو صدقاه لم تنتف القرعة.

(9)

(الحكم) لمن خرجت له القرعة نقله المروذي. لأن قرعته حكم فلا ينقض بمجرد ذلك.

(10)

(تعارضتا) وقسمت العين بينهما نصفين وبهذا قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وصححه في المغني والشرح وجزم به في الوجيز، لما روى أبو موسى "أن رجلين اختصما إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم في بعير فأقام كل واحد منهما شاهدين، فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالبعير بينهما نصفين" رواه أحمد وأبو داود والنسائي والحاكم، فعلى هذا هل يحلف كل واحد منهما على النصف المحكوم له به أو يكون له من غير يمين؟ فيه روايتان إحداهما يقسم بينهما من غير يمين وبه قال مالك والشافعي، قال الشارح وهو أصح إن شاء الله.