‌باب طريق الحكم وصفته - الزوائد على زاد المستقنع - آل حسين - الكتاب

ينقض من أحكامه إلا ما خالف نص كتاب أو

سنة

(1)

أو إجماع، ولا ينقض حكمه بعد علمه الخلاف في المسألة خلافًا لمالك

(2)

ولا لمخالفته القياس ولو كان جليًّا

(3)

وحيث قلنا ينقض فالناقض له حاكمه إن كان

(4)

وكذا كل مختلف فيه صادف ما حكم فيه ولم يعلم به

(5)

وإن استعدى الحاكم أحد على خصمه لزمه إحضاره

(6)

فإن امتنع أعلم الوالي به فأحضره، ولا يعتبر لإحضار من تبرز لحوائجها محرم لسفرها كسفر الهجرة

(7)

وله أن يكتب إلى ثقات من أهل البلد التي ليس فيها قاض ليتوسطوا بين الخصمين

(8)

ويقبل قول قاض معزول عدل لا يتهم: كنت حكمت لفلان على فلان بكذا

(9)

.

‌

‌باب طريق الحكم وصفته

(10)

وتقبل بينة عتق ولو أنكره عبد لأنه حق لله، وكذا بينة طلاق، وتسمع بوكالة ووصية من غير حضور

(1)

(كتاب أو سنة) كجعل من وجد عين ماله عند رجل أفلس أسوة الغرماء، ولا يلزم نظره بل إن شاء.

(2)

(خلافًا لمالك) لأن علمه بالخلاف لا أثر له في صحة الحكم ولا في بطلانه حيث وافق مقتضى الشرع.

(3)

(جليًا) لأن من الأحكام الشرعية ما ورد على خلاف القياس.

(4)

(إن كان) موجودًا. وقال الغزي: إذا قضى بخلاف النص والإِجماع هذا باطل لكل من القضاة نقضه إذا رفع إليه.

(5)

(ولم يعلم به) ثم يتبين بعد ذلك.

(6)

(إحضاره) وقد حضر عمر وأبي عند زيد بن ثابت، وحضر على وآخر عند شريح.

(7)

(الهجرة) ولأنه حق آدمي، وهو مبني على الشح والضيق.

(8)

(الخصمين) فإن لم يقبلوا أحضرهم وإن بعدت المسافة.

(9)

(بكذا) ولم لم يذكر مستنده، أو لم يكن بسجله.

(10)

(طريق الحكم وصفته) الحكم لغة المنع، واصطلاحًا الفصل. وسمى القاضي حاكمًا لأنه لا يمنع الظالم عن ظلمه.

خصم

(1)

وكذا بحق آدمي غير معين كوقف على فقراء أو علماء أو مسجد أو وصية له أو رباط وإن لم يطلبه مستحق

(2)

وكذا عقوبة كذاب مفتر على الناس ومتكلم بهم

(3)

واختار الشيخ سماع الدعوى والشهادة لحفظ وقف غيره بالثبات بلا خصم

(4)

، وأجاز الحنفية وبعض أصحابنا وبعض الشافعية في العقود والأقارير وغيرها بخصم مسخر

(5)

قال الشيخ وعلى أصلنا أي قاعدتنا وأصل مالك إما أن تمنع الدعوى على غير خصم منازع

(6)

وإما أن تسمع الدعوى والبينة ويحكم بلا خصم لأنا نسمعها على غائب وممتنع

(1)

(خصم) مدع عليه قاله في الإِختيارات في مسألة الوكالة، ونقله حنبل عن أحمد وإن كان الخصم في البلد.

(2)

(مستحق) لأن الحق فيه لم يتعين لواحد بعينه أشبه حق الله تعالى، وتصح الشهادة به وبحق الله تعالى.

(3)

(بهم) بما يوجب تعزيزًا قاله الشيخ، وقياسه من يغشى الناس.

(4)

(بلا خصم) قال في الإِختيارات: بالثبات المحض يصح بلا دعوى، وقد ذكره قوم من الفقهاء ونقله طائفة من القضاة.

(5)

(مسخر) بمعنى أنه يظهر النزاع وليس منازعًا حقيقة.

(6)

(منازع) فلا تسمع على الخصم المسخر فتثبت الحقوق بالشهادة على الشهادة قاله بعض أصحابنا.

ونحوه فمع عدم خصم أولى، فإن المشتري مثلًا قبض المبيع وسلم الثمن فلا يدعي ولا يدعى عليه اهـ

(1)

وعمل الناس عليه وهو قوي

(2)

ولا تسمع دعوى مقلوبة

(3)

.

(فصل) ويسن أن يجلس الخصمان، بين يدي الحاكم

(4)

وإذا أحضر المدعي البينة لم يلقنها الحاكم ولم يسألها عما عندها حتى يسأله المدعى ذلك

(5)

وكان شريح يقول للشاهدين: ما أنا دعوتكما ولا نهيتكما أن ترجعا وما يقضى على هذا المسلم غيركما وإني بكما أقضى اليوم وبكما أتقى يوم القيامة وحرم ترديدها. وله أن يقول للمدعى عليه ألك فيها دافع أو مطعن؟ ويحرم ولا يصح الحكم بضد ما يعلمه بل يتوقف ومع اللبس يأمر بالصلح

(6)

وقال الشيخ له طلب تسمية البينة ليتمكن من

القدح فيهم

(7)

وله الحكم ببينة وإقرار في مجلس حكمه وإن لم يسمعه غيره

(8)

فأما حكمه بعلمه في غير هذه فلا يجوز، وعن أحمد أنه يجوز له ذلك

(1)

(يدعى عليه) قال والمقصود سماع البينة وحكمه بموجبها من غير وجود مدعى عليه ومن غير مدع على أحد، لكن خوفًا من حدوث خصم مستقبل وحاجة الناس خصوصًا فيما فيه شبهة أو خلاف لدفعه.

(2)

(وهو قوي) من جهة النظر قاله الشيخ أي فيما يقع من عقود البيع والإِجارات والأنكحة وغيرها حيث ترفع للحاكم وتشهد به البينة فيحكم به بلا خصم.

(3)

(مقلوبة) نحو أدعى على هذا أنه يدعى على دينارًا مثلًا فاستحلفني له أن لا حق له على سميت مقلوبة لأن المدعى في غيرها يطلب أن يأخذ من المدعى عليه فانقلب فيها القصد المعتاد.

(4)

(الحاكم) لما روي أبو داود أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى أن يجلس الخصمان بين يدى الحاكم ولقول عمر ولكن أجلس مع خصمي فجلس بين يدي زيد. وقال على حين خاصم اليهود في درعه إلى شريح: لو أن خصمي مسلم لجلست معه بين يديك.

(5)

(ذلك) لأنه حق له فيقول من كان عنده شهادة فليذكرها إن شاء ولا يقول لهما اشهدا لأنه أمر.

(6)

(بالصلح) قال أبو عبيد: إنما يسعه الصلح في الأمور المشكلة. وأما إذا استنارت الحجة فليس له ذلك، وروي عن شريح أنه ما أصلح بين متخاصمين إلا مرة واحدة وعن عمر أنه قال: ردوا الخصوم حتى يصطلحا، فإن فصل القضاء يحدث بين الناس الضغائن.

(7)

(فيهم) باتفاق في الفروع ويتوجه مثله لو قال حكمت بكذا ولم يذكر مستنده.

(8)

(غيره) نقله حرب لأن مستند قضاء القاضي هو الحجة الشرعية وهو البينة والإقرار فجاز له الحكم بها إذا سمعهما في مجلسه وإن لم يسمعه أحد لقوله عليه السلام "فأقضي له على نحو ما أسمع" الحديث.

بعلمه

(1)

قال في الرعاية: لو شهد أحد الشاهدين ببعض الدعوى قال شهد عندي بما وضع به خطه فيه أو عادة بلده، فإن لم يكن مقبولًا كتب شهد بذلك وقال للمدعى زدني شهودًا أو زك شاهدك

(2)

وإن كتب المزكي تزكيته فالأولى أن يكون تحت خط الشاهد المزكي فيزكيه بما تثبت به عدالته. ويحرم تحليف البريء ولو سأل المدعي إحلافه ولا يقيم البينة فحلف كان له إقامتها

(3)

وإن كان في يده عين فادعاها حاضر فاقربها لغائب فأقام الحاضر بينة أنها له سلمت إليه ولا يحلف

(4)

وكان الغائب على خصومته إذا قدم ونازع. وإن كان مع المقر بينة تشهد بها للغائب سمعها الحاكم ولم يقض بها

(5)

.

(فصل) ويعتبر أن تكون الدعوى معلقة بالحال

(6)

إلا في دعوى تدبير وأن تنفك عما يكذبها

(7)

قال الشيخ: لا يعتبر في أداء الشهادة أن الدين باق في ذمة الغريم إلى الآن

(8)

وإن ادعى على أبيه دينًا لم تسمع

(1)

(بعلمه) وهو قول أبى يوسف وأبي ثور، والقول الثاني للشافعي واختيار المزني لأن النبي صلى الله عليه وسلم حكم لهند من غير بينة لعلمه بصدقها. وروي ابن عبد البر في كتابه أن عروة ومجاهدًا رويا أن رجلًا من بني مخزوم استعدى عمر بن الخطاب على أبي سفيان بن حرب أنه ظلمه حدًا في موضع كذا وكذا فقال عمر: إني أعلم الناس بذلك وربما لعبت أنا وأنت فيه ونحن غلمان - إلى قوله - فنظر عمر فقال يا أبا سفيان خذ هذا الحجر من ههنا فضعه ههنا: فأخذ أبو سفيان الحجر فوضعه حيث قال عمر، فحكم عمر بعلمه مختصرًا. ووجه من قال لا يحكم بعلمه قالوا كلامه لهند فتيًا لا حكم وقصة عمر مع أبي سفيان إنكار لمنكر رآه بدليل أنه ما وجدت منه دعوى.

(2)

(زك شاهدك) لأن بذلك يحصل المقصود من الستر على الشاهد. وإن كان عدلًا كتب تحت خطه شهد عندي بذلك.

(3)

(إقامتها) لأن البينة لا تبطل بالاستحلاف.

(4)

ولا يحلف لأن البينة وحدها كافية للخبر.

(5)

(بها) لأن الحق للغائب ولم يطالبه.

(6)

(بالحال) لا بالدين المؤجل، لأنه لا يجوز الطلب به قبل حلوله، ولعله يجوز لإِثباته، وفي التدبير ولو تأخر أثره.

(7)

(يكذبها) فلو ادعى أنه قتل من عشرين سنة وسنه دونها أو قتل فلانًا منفردًا ثم ادعى مشاركة لم تسمع.

(8)

(إلى الآن) بل يحكم الحاكم باستصحاب الحال إذا ثبت عنده سبق الحق إجماعًا.

الدعوى حتى يثبت أن أباه مات وترك في يده ما لا فيه وفاء لدينه

(1)

. وإذا حدثت حادثة نظر في كتاب الله فإن لم يجد ففي سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم فإن لم يجد نظر في القياس

(2)

. وإن ارتاب في الشهادة لزم

سؤالهم والبحث عن صفة تحملها وغيره

(3)

، فإن اختلفوا لم يقبلها، وإن اتفقوا وعظهم وخوفهم فإن ثبتوا حكم بهم

(4)

والتزكية حق للشرع يطلبها الحاكم وإن سكت عنها الخصم

(5)

وتجب في التزكية المشافهة.

(فصل) ومن ادعى على غائب مسافة قصر ولو في غير عمله وأقام بينة سمعها الحاكم وحكم بها في حقوق الآدميين

(6)

وكذا مستتر

(7)

وكان شريح لا يرى القضاء على الغائب

(8)

ولا يلزم المدعى أن يحلف أن

(1)

(لدينه) والقول قول المدعى عليه في نفي تركة الميت مع يمينه، وكذا إن أنكر موت أبيه يكفيه أن يحلف على نفي العلم.

(2)

(القياس) فألحقها بأشبه الأصول بها لقوله لمعاذ فأجابه بذلك فأقره صلى الله عليه وسلم.

(3)

(وغيره) فيفرقهم ويسأل كل واحد كيف تحملت الشهادة وأي وقت وفي أي موضع وهل كنت وحدك أو أنت وغيرك؟ لما روى عن علي أن سبعة نفر خرجوا ففقد واحد منهم فأتت زوجته عليًّا فدعا الستة فسألهم عنه فأنكروا ففرقهم وأقام كل واحد منهم عند سارية ووكل من يحفظه ودعا واحدًا منهم فسأله فانكر فقال الله أكبر فظن الباقون أنه قد اعترف فدعاهم فاعترفوا فقال للأول قد شهدوا عليك وأنا قاتلك فاعترف فقتلهم.

(4)

(بهم) إذا سأله المدعى لأن الشرط ثبات الشاهدين إلى حين الحكم، وروى أبو حنيفة قال كنت عند محارب بن دثار وهو قاضي الكوفة فجاء رجل فادعى على رجل حقًّا فأنكره فأحضر المدعى شاهدين فشهدا له فقال المشهود عليه والذي تقوم به السماء والأرض لقد كذبا علي في الشهادة وكان محارب بن دثار متكئًا فاستوى جالسًا وقال: سمعت ابن عمر يقول سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول "إن الطير لتخفق بأجنحتها وترمي ما في حواصلها من هول يوم القيامة وأن شاهد الزور لا تزال قدماه حتى يتبوأ مقعده من النار، فإن صدقتما فأثبتا وإن كذبتما فغطيا رءوسكما وانصرفا، فغطيا رؤسهما وانصرفا.

(5)

(الخصم) على الصحيح من المذهب لتوقف صحة حكمه عليها حيث جهل حال البينة.

(6)

(في حقوق الآدميين) هذا المذهب إذا ادعى حقًّا على غائب فعلى الحاكم سماع البينة والحكم بها إذا كملت الشروط. زاد.

(7)

(مستتر) في البلد أو دون مسافة القصر أو ميت أو صغير أو مجنون، لحديث هند امرأة أبي سفيان.

(8)

(الغائب) وعن أحمد مثله، وروي ذلك عن القاسم والشعبي، إلا أن أبا حنيفة قال إذا كان له خصم حاضر من وكيل أو شفيع جاز الحكم عليه.

حقه باق والأحوط أن يحلفه

(1)

ثم إذا قدم الغائب ونحوه

(2)

فهم على حجتهم، وإن كان غائبًا عن المجلس أو البلد دون مسافة القصر لم تسمع الدعوى ولا البينة حتى يحضر فإن أبى الحضور لم يهجم عليه ببيته

(3)

وسمعت البينة وحكم بها إن وجد له مالا وفاه منه

(4)

والحكم للغائب ممتنع

(5)

ويصح تبعًا كدعواه أن أباه مات عنه وعن أخ له غائب أو غير رشيد وله عند فلان عين أو دين

(6)

فإنه يأخذ المدعى نصيبه والحاكم نصيب الآخر يحفظه له

(7)

ويحتمل أنه إذا كان المال دينًا أن يترك نصيب الغائب في ذمة الغريم حتى يقدم وتعاد البينة في غير الإِرث

(8)

وكحكمه

(9)

بوقف يدخل فيه من لم يخلق تبعًا

لمستحقه الآن. ومن حكم لمجتهد أو عليه بما يخالف اجتهاده عمل المجتهد باطنًا بالحكم لا باجتهاده

(10)

قال في الاختيارات التحقيق أنه ليس للرجل أن يطلب من الإِمام ما يرى أنه حرام ومن فعل هذا فقد فعل ما يعتقد تحريمه وهذا لا يجوز، لكن لو كان الطالب غيره أو ابتدأ الإِمام بحكم أو قسمة فهنا يتوجه القول بالحل لأنه لم يصدر منه، وإن باع

(1)

(يحلفه) خصوصًا في هذه الأزمنة لأنه يحتمل أن يكون قضاه ما شهدت به البينة.

(2)

(ونحوه) أي بلغ الصغير ورشد وأفاق المجنون وظهر المستتر.

(3)

(ببيته) أي يحرم، وفي التبصرة إن صح عند الحاكم أنه في منزله أمر بالهجوم عليه وأخرجه ونصه يحكم بعد ثلاثة أيام وجزم به في الترغيب وغيره.

(4)

(منه) وإلا قال للمدعي إن وجدت له مالًا وثبت عندي وفيتك منه.

(5)

(ممتنع) قال في الترغيب لامتناع سماع البينة له بخلاف الحكم عليه.

(6)

(أو دين) ثبت بإقرار أو بينة فهو للميت.

(7)

(له) فيجعله بيد أمين أمانة أو يكريه له ويحفظه له لأن بقاءه في يد الغريم أو ذمته معرض للتلف بغيبة أو غيرها.

(8)

(في غير الإرث) أي إذا شهدت بحق فادعى حاضر نصيبه منه وحكم له القاضي ثم حضر شريكه الغائب فادعى نصيبه منه تعاد البينة.

(9)

(وكحكمه) أي مثل الإِرث في ثبوت حق الغائب للحاضر حكم الحاكم وإثبات أحد الوكيلين في غيبة الآخر فيثبت له تبعًا وسؤال أحد الغرماء الحجر.

(10)

(لا باجتهاده) كما يعمل به ظاهرًا لرفع حكمه بالخلاف في المحكوم به.

حنبلي متروك التسمية فحكم بصحته شافعي نفذ

(1)

، وإن رد حاكم شهادة واحد بهلال رمضان لم يؤثر

(2)

فيلزم من علم ذلك الصوم، وإن حكم بطلاقها ثلاثًا شهود زور فهي زوجته باطنًا

(3)

ولا يصح نكاحها غيره ممن يعلم الحال

(4)

وإن رفع إليه خصمان عقدًا فاسدًا عنده فقط وأقرا بأن نافذ الحكم حكم بصحته فله إلزامهما بذلك

(5)

وإن قلد في صحة نكاح لم يفارق بتغير اجتهاده كحكمه

(6)

بخلاف مجتهد نكح ثم رأى بطلانه فإنه يلزمه أن يفارق لاعتقاده بطلانه وحرمة الوطء، ولا يلزم إعلام المقلد بتغيره

(7)

.

(فصل) وعند أبي الخطاب إذا لم يكن للمدعى بينة ونكل المدعى عليه عن اليمين ترد على المدعي

(8)

وقال في المحرر: وتختص اليمين بالمدعى عليه دون

المدعى

(9)

إلا في القسامة ودعوى الأمناء المقبولة

(10)

وبحيث يحكم باليمين مع الشاهد. وقال حفيده

(11)

دعوى الأمناء المقبولة غير مستثناة

(12)

فإذا ادعى عليهم

(1)

(نفذ) حكمه عند أصحابنا إلا بالخطاب قاله في الفروع.

(2)

(لم يؤثر) لأنه لا مدخل لحكمه في عبادة ووقت، وإنما هو فتوى.

(3)

(باطنًا) ويكره له اجتماعه بها ظاهرًا لأنه طعن على الحاكم.

(4)

(الحال) من الشاهدين أو غيرهما لبقائها في عصمة الأول، وقال أبو حنيفة يحل لها أن تتزوج وحل لأحد الشاهدين نكاحها.

(5)

(بذلك) وله رده والحكم بمذهبه. لأن حكم الحاكم لم يثبت بإقرارهما ولا بينة هنا.

(6)

(كحكمه) أي كما لو حكم به مجتهد يرى صحته حال الحكم ثم تغير اجتهاده لقول عمر: ذاك على ما قضينا وهذا على ما نقضي.

(7)

(بتغيره) لأنه لا يلزم المقلد أن يفارق بتغير اجتهاد من قلده لما فيه من الحرج والمشقة.

(8)

(المدعي) قال وقد صوبه أحمد وقال ما هو ببعيد يحلف ويأخذ فيقال للناكل لك رد اليمين على المدعي فإن ردها حلف المدعى وحكم له، فإن نكل صرفهما، فإن عاد أحدهما فبذل اليمين لم تسمع في ذلك المجلس لأنه أسقط حقه منها حتى يتحاكما في مجلس آخر، فإذا استأنف الدعوى أعيد الحكم بينهما كالأول.

(9)

(دون المدعى) لحديث "البينة على المدعى واليمين على من أنكر".

(10)

(المقبولة) كدعوى التلف وعدم التفريط.

(11)

(حفيده) أي ابن ابنه وهو أبو العباس تقي الدين ابن تيمية.

(12)

(مستثناة) تختص اليمين بالمدعى عليه فيحلفون وذلك أنهم أمناء لا ضمان عليهم إلا بتفريط أو عدوان.

ذلك فأنكروا فهم مدعى عليهم واليمين على المدعي عليهم

(1)

ولو قال غصبت ثوبي فإن كان باقيًا فلي رده وإلا فقيمته صح اصطلاحًا، وقال في الترغيب: لو أعطى دلالًا ثوبًا قيمته عشرة ليبيعه بعشرين فجحده فقال أدعى ثوبا إن كان باقيًا فلى عينه وإن كان باعه فلى عشرون وإن كان تالفًا فلى عشرة قبل

(2)

وقال الشيخ فيمن بيده عقار فادعى رجل بمثبوت عند الحاكم أنه كان لجده إلى موته ثم لورثته ولم يثبت أنه مخلف عن موروثه لا ينزع منه بذلك

(3)

ولم تجر العادة بسكوتهم المدة الطويلة

(4)

وقال فيمن بيده عقار فادعى آخر أنه كان ملكًا لأبيه قال لا يسمع إلا بحجة شرعية أو إقرار من هو في يده. وقال في بينة شهدت له بملكه إلى حين وقفه وأقام الوارث بينة أن موروثه اشتراه من الواقف قبل وقفه قدمت بينة وارث

(5)

.

(فصل) ولا يسمع الجرح إلا مفسرًا

(6)

بما يقدح في العدالة. وعنه أنه يكفي إن شهد أنه فاسق وليس بعدل

(7)

وإن عدله اثنان وجرحه اثنان فالجرح أولى

(8)

وإن ادعى إنسان أن الحاكم حكم له بحق ولم يذكر الحاكم ذلك فشهد عدلان أنه حكم له به قبل شهادتهما وأمضى القضاء

(9)

وكذا إن شهدا أن فلانًا

(1)

(عليهم) فلا حاجة إلى استثنائهم ولكن جده نظر الصورة.

(2)

(قبل) قال في الفروع فقد اصطلح القضاة على قبول هذه الدعوى المردودة للحاجة.

(3)

(بذلك) لأن أصلين تغارضا وأسباب انتقاله أكثر من الإِرث.

(4)

(الطويلة) ولو فتح هذا انتزع كثير من عقار الناس بهذه الطريقة.

(5)

(وارث) لأن معها مزيد علم كتقديم من يشهد بأنه ورثه من أبيه وآخر أنه باعه اهـ.

(6)

(إلا مفسرًا) فلا يكفي مطلق الجرح، هذا المذهب فلابد أن يقول أشهد أني رأيته يشرب الخمر ونحو ذلك وبه قال الشافعي وسوار أما أن يراه ويستفيض عنه.

(7)

(بعدل) وبه قال أبو حنيفة، لأن التعديل يسمع مطلقًا فكذلك الجروح، وقيل إن اتحد مذهب الجارح والحاكم أو عرف الجارح أسباب الجرح قبل إجماله وإلا فلا، قال الزكشي وهو حسن.

(8)

(فالجرح أولى) هذا المذهب وبه قال أبو حنيفة والشافعي، وقال مالك ينظر أيهما أعدل فيؤخذ بقوله.

(9)

(القضاء) هذا المذهب وبه قال ابن أبي ليلى ومحمد بن الحسن، وذكر ابن عقيل أنه لا يقبلهما وهو مروي عن الحنفية والشافعية لأنه يمكن الرجوع إلى العلم والاحتياط.

وفلانًا شهدا بكذا فتقبل شهادتهما على الشاهدين بلا نزاع كما تقبل شهادتهما على الحق نفسه، وإن لم يشهد به أحد لكن وجده في قمطره في صحيفة تحت ختمه بخطه فهل ينفذه؟ على روايتين

(1)

، وكذلك الشاهد إذا رأى خطه ولم يذكره

(2)

.

(فصل) ومن كان له على إنسان حق وكان باذلًا له أو أمكنه أخذه بالحاكم أو السلطان وقدر له على مال لم يجز له أن يأخذ قدر حقه بغير خلاف، واختار الشيخ جواز الأخذ. ولو قدر على أخذه بالحاكم في الحق الثابت

(3)

وإن لم يقدر على ذلك لكونه جاحدًا له ولا بينة له أو لكونه لا يجيب إلى المحاكمة ولا يمكنه إجباره فليس له أخذ قدر حقه في المشهور: من المذهب

(4)

وقال الشافعي إن لم يقدر على استخلاص حقه ببينة فله أخذ قدر حقه من جنسه أو من غير جنسه، وإن كان له بينة وقدر على استخلاص حقه ففيه وجهان المشهور من مذهب مالك أنه إن لم يكن لغيره عليه دين فله أن يأخذ بقدر حقه

(5)

وإن كان عليه دين لم يجز لأنهما يتحاصان في ماله إذا أفلس، ومحل الخلاف في هذه المسألة إذا لم يكن الحق الذي في ذمته قد أخذه قهرًا، فأما إن كان غصب ماله فيجوز له الأخذ بقدر حقه

(6)

وحكم الحاكم لا يزيل الشيء عن صفته الباطنة

(7)

ولو بان خطؤه، أو مفت ليس أهلًا في إتلاف بمخالفة دليل قاطع

(1)

(على روايتين) إحداهما ليس له تنفيذه وهو المذهب وبه قال أبو حنيفة والشافعي ومحمد بن الحسن، والثانية ينفذه وبه قال ابن أبي ليلى، وعنه ينفذه سواء كان في قمطره أو لا اختاره في الترغيب وجزم به في الوجيز قال في الإِنصاف وعليه العمل.

(2)

(ولم يذكره) إحداهما ليس له أن يشهد وهو الصحيح من المذهب لأنه قد يزور عليه وقد وجد، وعنه له أن يشهد إذا حرره وإلا فلا، وعنه له أن يشهد مطلقًا.

(3)

(الثابت) بإقرار أو بينة أو كان سبب الحق ظاهرًا، قال في الفروع وهو ظاهر كلام ابن شهاب.

(4)

(من المذهب) وهو إحدى الروايتين عن مالك.

(5)

(حقه) قال القاضي أبو يعلى في قول النبي صلى الله عليه وسلم لهند خذي ما يكفيك إلخ هو حكم لا فتيا فله إن قدر على جنس حقه وإلا قومه وأخذ بقدره متحريًا للعدل في ذلك.

(6)

(حقه) جهرًا إن لم يؤد إلى فتنة، ذكره الشيخ وقال: هذا ليس من هذا الباب.

(7)

(الباطنة) هذا المذهب، وبه قال مالك والأوزاعي والشافعي وأحمد وإسحق وأبو ثور ومحمد بن الحسن، لقول النبي صلى الله عليه وسلم "إنكم تختصمون إليَّ ولعل بعضكم أن يكون ألحن بحجته من بعض فأقضي له على نحو ما أسمع منه فمن قضيت له بشيء من حق أخيه فلا يأخذ منه شيئًا فإنما أقطع له قطعة من النار" متفق عليه وعنه أنه يزيل العقود والفسوخ المختلف فيها قبل الحكم ذكره في الواضح وغيره.

ضمن

(1)

وعكسه بعكسه

(2)

.

(1)

(ضمن) الحاكم والمفتى لأنه إتلاف حصل بفعلهما أشبه ما لو باشره، واختار ابن حمدان أنه لا ضمان على مفت، وخطأه ابن القيم.

(2)

(بعكسه) أنه لو أخطأ فيما ليس بقاطع مما يقبل الاجتهاد لا ضمان عليه.