الرئيسية
أقسام المكتبة
المؤلفين
القرآن
البحث 📚
باب الشفعة
(1)
وهي استحاق انتزاع الشريك حصة شريكه من يد من انتقلت إليه إن كان مثله في الدين أو دونه
(2)
ولا شفعة فيما انتقل إليه بلا عوض مالي
(3)
ولا تسقط الشفعة بالتحيل لإِسقاطها. بل الشفيع على شفعته ويدفع ما تعاقدوا عليه في الباطن أو قيمة الشقص، ومن الحيل أن يبيعه الشقص بأكثر من ثمنه ويبيعه المشترى عرضًا بأكثر من ثمنه ثم يتحاصان
(4)
قال في الفائق: ومن الحيل أن ينفقه المشترى أو يهبه حيلة لإِسقاطها
(5)
ولو أصدق المرأة أرضًا فباعت نصفها ثم طلقها الزوج قبل الدخول
فإنه يرجع إليه النصف الباقي في ملكها، ولا شفعة من المشترى من المرأة على الزوج فيما رجع عليه، ولو تعذر علم قدر الثمن
(1)
(الشفعة) بإسكان الفاء من الشفاعة أي الزيادة، أو من الشفع وهو أحسنها، فإن الشفيع هو الزوج، والشفيع كان نصيبه منفردًا في ملكه فبالشفعة ضم المبيع إلى ملكه فصار شفيعًا.
(2)
(أو دونه) بأن يكون مسلمًا والمشترى مسلمًا أو كافرًا.
(3)
(بلا عوض مالي) كالصداق وعوض الخلع والصلح عن دم العمد لأن ذلك ليس له عوض يمكن الأخذ به كموهوب، والوجه الثاني الشفعة اختاره ابن حامد وأبو الخطاب في الانتصار وابن حمدان.
(4)
(ثم يتحاصان) كشقص قيمته مائة وللمشتري عوض قيمته مائة فيبيعه بمائتين ثم يشتري الشقص بمائتين ثم يتحاصان أو يدفع إليه عشرة دنانير عن المائتين وهي أقل منها فلا يقدم الشفيع عليه لنقصان قيمته عن المائتين.
(5)
(حيلة لإسقاطها) فلا تسقط بذلك عند الأئمة الأربعة، وللشفيع أخذه بدون حكم، وقد ذكر الأصحاب للحيل في إسقاطها صورًا: منها ما تقدم، ومنها إظهار كون الثمن مائة ويكون المدفوع عشرين فقط فالشفيع على شفعته فيدفع في الأولى قيمة العرض مائة أو مثل عشرة الدنانير، وفي الثانية عشرين وهكذا، وإن تعذر دفع إليه قيمة الشقص.
ولا بينة من غير حيلة فقوله بيمينه
(1)
. وتسقط الشفعة
(2)
ولو تواطآ على شيء وأظهرا أكثر فطالبه صاحبه به لزمه في ظاهر الحكم
(3)
ولا يحل في الباطن لمن غر صاحبه الأخذ، ولا تجب بفسخ يرجع الشقص إلى العاقد
(4)
.
(فصل) وتثبت الشفعة في عقار ينقسم قسمة إجبار، فأما المقسوم المحدود فلا شفعة فيه لجار
(5)
وقيل تجب الشفعة بالشركة في مصالح عقار
(6)
ولا شفعة فيما لا
تجب قسمته كالحمام الصغير والبئر
(7)
والعراص الضيقة وما ليس بعقار كالشجر والحيوان والبناء المفرد في إحدى الروايتين
(8)
إلا أن البناء والغراس والنهر والبئر والقناة والدولاب يؤخذ تبعًا للأرض، فلو باع المساقي نصيبه من الشجر لغير
(1)
(فقوله بيمينه) بأن قال المشتري لا أعلم الثمن ولا بينة فلا شفعة حيث جهل قدر الثمن بلا حيلة كما لو علمه عند الشراء ثم نسعى قدره.
(2)
(وتسقط الشفعة) لأنها لا تستحق بغير بدل، ولا يمكن أن يدفع إليه ما لا يدعيه.
(3)
(في ظاهر الحكم) إذا عقدا على ثمنين وأظهر مائة فطلب البائع المائة لزم أداؤها إن لم يقم بينة وله تحليف البائع لم يتواطأ معه.
(4)
(إلى العاقد) كرده بعيب أو مقابلة أو لغبن أو اختلاف متبايعين لأنه رفع عقد لا بيع.
(5)
(لجار) هذا المذهب لما روى جابر قال "قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشفعة في كل ما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة" رواه البخاري، وحديثا الجار أحق بصقبه" قال في القاموس: بما يليه ويقرب منه، وحديث "جار الدار أحق بالدار" ونحوه لا يبعد أن يراد به الشريك.
(6)
(في مصالح عقار) اختاره الشيخ وصاحب الفائق. وهو ظاهر كلام أحمد، لأنه قال إذا كان طريقهم واحدًا شركاء لم يقتسموا.
(7)
(والبئر) ولو كان يسقى أرضهما.
(8)
(في إحدى الروايتين) هذا المذهب في ذلك كله، لقوله عليه الصلاة والسلام "لا شفعة في فناء ولا طريق ولا منقبة" وقال عثمان "لا شفعة في بئر ولا نخل" والثانية فيه الشفعة اختاره بن عقيل وأبو محمد الجوزى والشيخ قال الحارثي وهو أحق.
صاحب الأرض لم يثبت لصاحب الأرض شفعة، وعنه في ذلك الشفعة اختاره ابن عقيل وأبو محمد الجوزي والشيخ، وإذا كان علو دار مشتركًا دون أسفلها فباع أحدهم حصته من
العلو فلا شفعة فيه لأنه بناء مفرد لا أرض معه له، ولا شفعة في طريق نافذ
(1)
فإن كان غير نافذ لكل واحد من أهله فيه باب فباع أحدهم داره بطريقها أو باع الطريق وحده وكان الطريق لا يقبل القسمة أو يقبلها وليس لدار المشترى طريق إلى داره سوى تلك الطريق ولا يمكن فتح باب لها إلى شارع فلا شفعة
(2)
وإن كان الطريق يقبل القسمة ولدار المشترى طريق آخر إلى شارع أو أمكن فتح باب لها إلى شارع وجبت
(3)
وكذا دهليز دار وصحن دار مشتركان
(4)
(1)
(نافذ) لقوله عليه الصلاة والسلام "لا شفعة في فناء ولاطريق ولا منقبة" رواه أبو عبيد في الغريب، والمنقبة الطريق الضيق بين دارين لا يمكن أن يسلكه أحد.
(2)
(فلا شفعة) للحديث السابق ولحصول الضرر على المشتري بوجوبها، لأن الدار تبقى لا طريق لها.
(3)
(وجبت) الشفعة في الطريق المشترك المذكور، لأنه أرض مشتركة يحتمل القسمة فوجبت الشفعة كغيره.
(4)
(مشتركان) والدهليز ما بين الباب والدار، والصحن وسط الدار، فإذا بيعت دار لها دهليز مشترك أو بيت بابه في صحن دار مشتركة ولا يمكن الاستطراق إلى المبيع إلا من ذلك الدهليز أو الصحن فلا شفعة فيها للضرر فكان كالطريق المشترك في وجوب الشفعة وعدمه على التفصيل.
ولا شفعة بالشرب
(1)
وهو النهر أو
البئر يسقى أرض هذا وأرض هذا، فإذا باع أحدهما أرضه المفرزة فليس للآخر الأخذ بسبب حقه من الشرب، ولا فيما لا تجب قسمته كحمام صغير وبئر وطرق وعراص ضيقة
(2)
.
(فصل) ويلزمه الطلب ساعة يعلم، وعن أحمد رواية ثانية أن الشفعة على التراخي لا تسقط ما لم يوجد ما يدل على الرضى
(3)
وقال القاضي، له طلبها في المجلس وإن طال
(4)
فإن لم يعلم بالبيع فهو على شفعته ولو مضى سنون
(5)
ثم إن كان المشتري
غائبًا عن المجلس حاضرًا في البلد فالأولى أن يشهد على
(1)
(بالشرب) بكسر الشين المعجمة وسكون الراء المهملة.
(2)
(وعراص ضيقة) لحديث أبي عبيد السابق، ولقول عثمان، ولأن إثبات الشفعة في هذا يضر بالبائع لأنه لا يمكنه أن يتخلص من إثبات الشفعة في نصيبه بالقسمة، وقد يمتنع المشترى لاجل الشفعة فيتضرر البائع، فإن كان مع البئر بياض أرض بحيث تحصل البئر بأحد النصيبين وجبت الشفعة.
(3)
(على الرضى) وهو قول مالك وقول الشافعي، إلا إن مالكًا قال تنقطع بمضى سنة. ولنا الحديث، وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم:"الشفعة لمن واثبها" رواه الفقهاء في كتبهم.
(4)
(وإن طال) لأن المجلس كحالة العقد بدليل التقابض لما يعتبر القبض.
(5)
(سنون) وكذا لو أخره لعذر بأن علم ليلًا فأخره إلى الصباح أو لحاجة أكل أو شرب أو نحوه.
الطلب
(1)
ويبادر إلى المشتري بنفسه أو وكيله، فإن بادر هو أو وكيله من غير إشهاد فهو على شفعته، وإن اقتصر على الطلب مجردًا عن مواجهة المشتري قال الحارثي فالمذهب الإِجزاء
(2)
وإن كان غائبًا فسار في طلبها ولم يشهد مع القدرة على الإِشهاد سقطت شفعته في أحد الوجهين
(3)
وإن أظهر له زيادة في الثمن أو نقصًا في المبيع أو أن المشتري غيره لم تسقط، ولا يصح الصلح عنها
(4)
وإن دل في البيع أو توكل لأحد المتبايعين
(5)
أو جعل له الخيار فاختار إمضاء البيع فهو على شفعته
(6)
وقيل تسقط إذا كان وكيلًا للمشتري
(1)
(على الطلب) فله أن يخاصم ولو بعد أيام أو أشهر أو سنين، لأن الإِشهاد دليل على رغبته خلافًا لأبي حنيفة.
(2)
(الإجزاء) وصرح به في المحرر، لكن بقيد الإشهاد، ومفهوم إيراد بعضهم عدم الإِجزاء أن الواجب المواجهة.
(3)
(في أحد الوجهين) وهو المذهب، لأن السير يكون لطلب الشفعة وغيره.
(4)
(الصلح عنها) قولًا واحدًا، وبه قال أبو حنيفة والشافعي، وقال مالك يصح لأنه عوض عن إزالة ملك، وإن بذل للشفيع عوضًا ليسقط شفعته وقبل الشفيع فليس بحيلة، وتسقط شفعته بذلك لأنه فرط، وإن بذل له بعد ما شفع لم تسقط لأنه ملكه بالشفعة من حاشية الزاد.
(5)
(لأحد المتبايعين) هذا المذهب، وهو ظاهر مذهب الشافعي.
(6)
(على شفعته) هذا المذهب وبه قال مالك والشافعي، وقال أصحاب الرأي تسقط. ولنا أن هذا سبب سبق وجوب الشفعة كالإِذن في البيع.
اختاره القاضي، وإن أسقط شفعته قبل البيع لم تسقط
(1)
وقيل تسقط اختاره الشيخ
(2)
وإذا بيع في شركة الصغير شقص ثبتت له الشفعة في قول عامة الفقهاء
(3)
فإن كان الأخذ أحظ لزم الولي وثبت ملك الصبي ولم يملك نقضه بعد البلوغ
(4)
وإن تركها الولي وفيها حظ للصبي لم تسقط، وللصبى الأخذ بها إذا كبر
(5)
وقال ابن حامد: إن تركها لحظ الصبي أو لأنه ليس للصبي ما يأخذها به سقطت
(6)
وقال القاضي: يحتمل أن لا تسقط
(7)
.
(فصل) فإن كان الشفعاء غائبين فقدم أحدهم فليس له إلا أن يأخذ الكل أو يترك، فإذا أخذ الجميع ثم حضر آخر قاسمه إن شاء أو عفا فبقى للأول، والشفعة توزع بينهم على قدر ملكهم، وعنه على عدد
(1)
(لم تسقط) هذا المذهب وبه قال مالك والشافعي والبتي وأصحاب الرأي.
(2)
(اختاره الشيخ) وهو قول الحكم والثوري وأبي خيثمة وطائفة من أهل الحديث لقوله عليه الصلاة والسلام "من كان له شركة في أرض ربعة أو حائط - إلى قوله - وإن شاء ترك" ومحال أن يقول رسول الله صلى الله عليه وسلم فإن شاء ترك ولا يكون لتركه معنى. قلت وهذا هو الحق الذي لا ريب فيه، قاله في حاشية المقنع.
(3)
(عامة الفقهاء) منهم الحسن وعطاء ومالك والأوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي، وقال ابن أبي ليلى: لا شفعة له.
(4)
(بعد البلوغ) في قول مالك والشافعي، وقال الأوزاعي: ليس للولي الأخذ بها.
(5)
(إذا كبر) وهو المذهب وبه قال الأوزاعي وزفر ومحمد بن الحسن.
(6)
(سقطت) وهو ظاهر مذهب الشافعي واختاره الشيخ، لأن الولي فعل ماله فعله فلم يجز للصبي نقضه كالرد بالعيب.
(7)
(يحتمل أن لا تسقط) فإن لم يأخذ الولي انتظر بلوغ الصبي كما ينتظر قدوم الغائب، وبه يبطل ما ذكروه من الضرر في الانتظار. إذا ثبت هذا فإن للصغير إذا كبر الأخذ بها في ظاهر قول الخرقي سواء عفا أو لم يعف، وهو ظاهر كلام أحمد وقول الأوزاعي.
الرءوس، فإن كان المشتري شريكًا
فالشفعة بينه وبين الآخر
(1)
، فإن وهب بعض الشركاء نصيبه من الشفعة لبعض الشركاء أو لغيره لم تصح الهبة وسقطت
(2)
وإذا كانت دارًا بين اثنين فباع أحدهما نصيبه لأجنبي صفقتين ثم علم شريكه فله أن يأخذ بالبيعين، وله أن يأخذ بأحدهما، فإن أخذ بالثاني شاركه المشتري في شفعته في أحد الوجهين
(3)
، وإن أخذ بالأول لم يشاركه، وإن أخذ بهما لم يشاركه في شفعة الأول ولا في شفعة الثاني في أحد الوجهين
(4)
وإن تلف بعض المبيع أو انهدم ولو بفعل الله تعالى فللشفيع أخذ الباقي. وقال ابن حامد: إن كان تلفه بفعل الله فليس له أخذه إلا بجميع الثمن
(5)
.
(فصل) وإن تصرف مشتريه بوقفه أو هبته أو تصدق به سقطت شفعته
(6)
وقال أبو
بكر لا تسقط
(7)
وإن باع فللشفيع الأخذ بأي البيعين شاء
(8)
، فإن أخذ بالأول رجع الثاني على الأول، ولا تسقط برهنه
(1)
(وبين الآخر) وبه قال أبو حنيفة والشافعي لأنهما تساويا في الشركة، وحكى عن الحسن والشعبي لا شفعة للآخر لأنه لا ضرر في شرائه.
(2)
(وسقطت) الشفعة، لأن ذلك دليل إعراضه عنها.
(3)
(في أحد الوجهين) وهو الصحيح من المذهب هذا مذهب أبى حنيفة وبعض أصحاب الشافعي والثاني لا يشاركه فيها.
(4)
(وفي أحد الوجهين) قال الحارثي: وهو الأصح، قال في الإِنصاف وهو الصواب، وجزم به في الإقناع لأنه لم تسبق له شركة.
(5)
(بجميع الثمن) أو يترك وهو قول أبي حنيفة وقول الشافعي، لأن الأخذ بغير شيء إضرار به والضرر لا يزال بالضرر. ولنا أنه تعذر أخذ الجميع وقدر على أخذ البعض فكان له بالحصة كما لو تلف بفعل آدمي.
(6)
(سقطت شفعته) هذا المذهب في الجميع، لأنه الشفعة إنما تثبت في المملوك، وقد خرج بهذا عن كونه مملوكًا.
(7)
(لا تسقط) ويأخذه بالثمن الذي وقع به البيع، وهذا قول مالك والشافعي وأبي حنيفة لأن حق الشفيع أسبق فلم يملك المشتري تصرفًا يبطل حقه، قال المصنف: القياس قول أبي بكر، قال في الفائق: وخص القاضي النص بالوقف ولم يجعل غيره مسقطًا، واختاره شيخنا، يعني به تقي الدين.
(8)
(وإن باع إلى آخره) هذا المذهب، لأن سبب الشفعة الشراء وقد وجد منهما، وعلم منه صحة تصرف المشتري في الشقص قبل الطب لأنه ملكه.
وإجارته، وينفسخان بأخذه بالشفعة من حين أخذه
(1)
، ولا يصح تصرفه بعد الطلب بل يحرم، وإن فسخ البيع بعيب أو إقالة أو تحالف ثم علم الشفيع فله الأخذ بها، ويأخذه بالعيب والإِقالة بالثمن الذي وقع عليه العقد
(2)
وفي التحالف بما حلف عليه البائع، وإن فسخ البائع لعيب في الثمن المعين قبل الأخذ بالشفعة فلا شفعة
(3)
وإن كان الفسخ بعد الأخذ بالشفعة استقرت للشفيع وللبائع إلزام المشتري بقيمة شقصه ويتراجع المشتري والشفيع بما بين القيمة والثمن
(4)
ولا يرجع شفيع على مشتر بأرش في ثمن عفا عنه بائع، وإن قاسم
المشتري وكيل الشفيع أو قاسم الشفيع لكونه أظهر زيادة في الثمن ونحوه فغرس أو بنى فللشفيع أن يدفع إليه قيمة الغراس والبناء ويملكه أو يقلعه ويضمن النقص
(5)
فإن اختار أخذه فأراد
(1)
(من حين أخذه) هذا أحد الوجوه وهو المذهب، والثاني لا تنفسخ ويستحق الإِجارة من يوم أخذه، والثالث للشفيع الخيار.
(2)
(الذي وقع عليه العقد) إذا رضى الشفيع بالعيب، فلا رد للمشتري لخروج الشقص عن ملكه، وله الأرش للعيب.
(3)
(فلا شفعة) لما فيها من الإِضرار بالبائع بإسقاط حقه من الفسخ الذي استحقه بوجود العيب.
(4)
(بما بين القيمة والثمن) فيرجع دافع الأكثر منهما بالفضل، فإذا كان قيمة الشقص مائة وقيمة العبد الذي هو الثمن مائة وعشرين وكان المشترى أخذ المائة والعشرين من الشفيع رجع الشفيع عليه بالعشرين لأن الشقص إنما استقر عليه بالمائة.
(5)
(ويضمن النقص) وبهذا قال الأوزاعي وجمع ذكرتهم في الزاد، وقال حماد بن سليمان والثوري وأصحاب الرأي: يكلف المشتري القلع ولا شيء له، لأنه بني فيما استحق عليه أخذه، فأشبه الغاصب. ولنا قوله "لا ضرر ولا إضرار" ولا يزول الضرر عنهما إلا بذلك.
المشتري قلعه فله ذلك. وإن باع الشفيع ملكه قبل العلم لم تسقط في أحد الوجهين.
(فصل) وإن طلب الإِمهال في الثمن أمهل يومين أو ثلاثة، وللمشتري الفسخ
(1)
بعدها بلا حاكم
(2)
وإن كان مؤجلًا أخذه الشفيع بالأجل
(3)
ولو لم يتفق طلب الشفعة إلا عند حلول الأجل أو بعده فقال في الإِقناع: فكالحال، وقال في حاشية المقنع: ثبت له استئناف الأجل
(4)
وإن كان الثمن عرضًا أعطاه مثله إن كان ذا مثل وإلا فقيمته
(5)
والشفعة نوع من البيع، لكن لا خيار فيها لأنه قهري، ولا شفعة في خيار قبل انقضائه
(6)
وبيع المريض كبيع الصحيح. وإن أقر بائع ببيع وأنكر مشترٍ أخذه الشفيع من يد البائع، وليس للشفيع ولا للبائع محاكمة المشترى ليثبت البيع في حقه مع إنكاره فيدفع الثمن إلى
(1)
(وللمشتري الفسخ) لأنه تعذر عليه الوصول إلى الثمن فملك الفسخ كبائع بثمن حال.
(2)
(بلا حاكم) لأن الأخذ بالشفعة لا يقف على حكم حاكم فلا يقف فسخ للأخذ بها عليه كالرد بالعيب.
(3)
(أخذه الشفيع بالأجل) هذا المذهب، وقال أبو حنيفة لا يأخذ إلا بثمن حال. ولنا أن الشفيع تابع للمشتري في قدر الثمن وصفته. زاد.
(4)
(استئناف الأجل) قطع به الحارثي ونصره قاله في الإنصاف، والعمل على ما في الإقناع.
(5)
(وإلا فقيمته) وقت لزومه، وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي.
(6)
(قبل انقضائه) سواء كان خيار مجلس أو شرط لهما أو لأحدهما، وقال أبو حنيفة: إن كان الخيار للمشتري فقد انتقل الملك إليه فملك الشفيع الأخذ.
البائع إن لم يقر بقبضه وإلا بقي في يد الشفيع
أمانة حتى يطلبه المشتري أو يدفعه إلى الحاكم فيحفظه له إلى أن يدعيه، وإن أبى المشتري قبض المبيع ليسلمه للشفيع أجبره الحاكم عليه
(1)
وقال أبو الخطاب: قياس المذهب أن ياخذه الشفيع من يد البائع
(2)
ولم ير أحمد في أرض السواد شفعة، وكذا الحكم في سائر الأرض التي وقفها عمر كأرض الشام ومصر وغيرها مما لم يقسم بين الغانمين إلا أن يحكم ببيعها حاكم أو يفعله الإِمام أو نائبه فتثبت فيه
(3)
ولا شفعة للمضارب على رب المال
(4)
ولا لرب المال على المضارب
(5)
(1)
(أجبره الحاكم عليه) هذا المذهب، لأن القبض واجب ليحصل حق المشتري من تسليمه.
(2)
(من يد البائع) واختاره المصنف، وقال الحارثي: هو الأصح، وبه قال أبو حنيفة للزوم العقد في العقار قبل القبض وجواز التصرف فيه بنفس العقد.
(3)
(فتثبت فيه) قاله في المغني والشرح، لأنه يختلف فيه، وحكم الحاكم ينفذ فيه وفعله كحكمه.
(4)
(على رب المال) وصورته أن يكون للمضارب شقص في دار فيشترى من مال المضاربة بقيتها فلا شفعة له على الأصح إن ظهر ربح، وإن لم يظهر ربح وجبت لأنه أجنبي، هذا على القول بملك المضارب حصته من الربح بالظهور.
(5)
(على المضارب) وصورته أن يكون لرب المال شقص من دار فيشترى المضارب من مال المضاربة بقيتها فلا شفعة لرب المال لأن الملك له فلا يستحق الشفعة على نفسه.