‌ ‌المسألة الرابعة: [م-1809] لو كان الباعث على الاشتراط هو الضرورة، وقد - المعاملات المالية أصالة ومعاصرة - جـ ١٨

‌

‌المسألة الرابعة:

[م-1809] لو كان الباعث على الاشتراط هو الضرورة، وقد مثل له المالكية بأن يعم الخوف على النفس والمال جميع طرق المحل التي يذهب المقرض منها إليه، فإذا عم الخوف، جاز اشتراط المقرض الوفاء في بلد آخر تقديمًا لمصلحة حفظ المال والنفس على مضرة النفع في القرض

(1)

.

وهذا يتفق مع قواعد الشريعة، وهو ارتكاب أدنى المفسدتين لدفع أعلاهما، وتفويت المصلحة الصغرى لجلب مصلحة أكبر.

ويشهد لصحة هذه القاعدة نصوص شرعية: كما خرق الخضر عليه السلام السفينة، وقام بقتل الغلام، وكما ترك المصطفى صلى الله عليه وسلم قتل المنافقين حتى لا يقال: إن النبي صلى الله عليه وسلم يقتل أصحابه، وترك النبي صلى الله عليه وسلم بناء الكعبة على قواعد إسماعيل خوفًا من الافتتان.

‌

‌المسألة الخامسة:

[م-1810] إذا كان الوفاء بالقرض مشروطًا من قبل المقرض، أو كان متعارفًا عليه؛ لأن المعروف كالمشروط، وكان في اشتراط الوفاء في بلد آخر ينطوي على نفع للمقرض والمقترض، فإن هذه المسألة فيها خلاف بين الفقهاء على ثلاثة أقوال:

‌

‌القول الأول:

يحرم الوفاء بهذا الشرط مطلقًا، سواء أكان القرض يحتاج حملة إلى مؤنة أم

لا، وهذا مذهب الحنفية، والمشهور من مذهب المالكية، ومذهب الشافعية، والمشهور عند الحنابلة، وبه قال ابن حزم من الظاهرية

(1)

.

وعبر الحنفية بالكراهة، والمراد بها كراهة التحريم.

جاء في مرشد الحيران: «السفتجة بلا شرط المنفعة للمقرض جائزة، وإنما تكره تحريمًا إذا كانت المنفعة مشروطة أو متعارفة»

(2)

.

وجاء في البناية نقلًا من الفتاوى الصغرى: «السفتج إن كان مشروطًا في القرض فهو حرام، والقرض بهذا الشرط فاسد»

(3)

.

وقد صرح ابن جزي في القوانين

(4)

، أبو وليد الباجي

(5)

، وابن شاس في عقد الجواهر أن المنع هو المشهور من مذهب مالك

(6)

.

قال القرافي: «إن كانت المنفعة للجهتين منع، إلا أن تكون ضرورة كالسفاتج