‌يشترط في المكفول به أن يكون مضمونا على الأصيل - فقه المعاملات - جـ ١

‌

‌يشترط في المكفول به أن يكون مضمونا على الأصيل

يشترط في المكفول به أن يكون مضمونا على الأصيل لأن التزام الكفيل تابع لالتزام الأصيل.

يشترط في المكفول به أن يكون مضمونا على الأصيل: سواء أكان دينا أم عينا ، أم نفسا أم فعلا بشرط أن تكون العين مضمونة بنفسها كالمغصوب والمقبوض بالبيع الفاسد ، والمقبوض على سوم الشراء.

والمراد بالفعل المكفول به: هو فعل التسليم مثل الكفالة بتسليم المبيع والرهن ، وتصح الكفالة بالفعل ، لأن التسليم مضمون على الملتزم به فالمبيع مضمون التسليم على البائع ، والرهن مضمون التسليم على المرتهن في الجملة بعد قضاء الدين.

والكفالة بنفس من عليه الحق ، كفالة بالفعل: وهو تسليم النفس ، وبما أن فعل التسليم مضمون على الأصيل ، فجازت الكفالة به عند الحنفية وغيرهم على التفصيل في أقسام الكفالة.

وقد صحح الفقهاء ضمان الأعيان المضمونة بنفسها كالمغصوب والمبيع بيعا فاسدا ، والمقبوض على سوم الشراء. . فهذه كلها تصح الكفالة بها ، ويجب على الكفيل ما يجب على الأصيل: وهو دفع العين ، فإن عجز وجب قيمته أو مثله على الكفيل.

ولا يصح ضمان الأعيان إذا لم تكن مضمونة على من هي في يده. فإذا كان المودع لديه غير ضامن للوديعة ، والمضارب غير ضامن لمال المضاربة ، والمستأجر غير ضامن لما استأجره ، فلا تصح الكفالة في مثل هذه الحالات ، لأن الكفيل لا يلتزم بما لا يلتزم به الأصيل.

أما إذا كانت الأمانات - وهي غير مضمونة - تصبح مضمونة على من في يده إذا تعدى أو خان ، فهنا تعتبر الكفالة في الحقيقة ضمان ما لم يجب بعد.

جاء في مغني المحتاج (2 / 202)

يصح ضمان رد كل عين ممن هي في يده ، مضمون عليه ، كمغصوبة ومستعارة ومستامة ومبيع لم يقبض كما يصح بالبدن (أي كفالة النفس) بل أولى ، لأن المقصود هنا المال ، ويبرأ الضامن بردها للمضمون له ، ويبرأ أيضا بتلفها ، فلا يلزمه قيمتها ، كما لو مات المكفول ببدنه لا يلزم الكفيل الدين ، ولو ضمن قيمة العين إن تلفت ، لم يصح ، لعدم ثبوت القيمة ، ومحل صحة ضمان العين إذا أذن فيه واضع اليد ، أو كان الضامن قادرا على انتزاعه منه.

أما إذا لم تكن العين مضمونة على من هي بيده كالوديعة والمال في يد الشريك والوكيل والوصي ، فلا يصح ضمانها ، لأن الواجب فيها التخلية دون الرد.

(يفهم مما ذكر أن الشافعية في ضمان الأعيان كالحنفية والحنابلة ، فيكون الجواز رأي جمهور الفقهاء) .

وقال ابن رشد في المقدمات والممهدات (2 / 379) :

الحمالة لا تجوز إلا فيما تصح فيه النيابة ، وذلك إنما يكون في المال المتعلق في الذمة ، أو ما يؤول إلى المال المتعلق بها.

ابن جزي في القوانين الفقهية (ص 325) :

(المضمون) هو كل حق تصح النيابة فيه ، وذلك في الأموال وما يؤول إليها ، فلا يصح الضمان في الحدود ولا في القصاص ، لأنها لا تصح النيابة فيها.

الكاساني في البدائع (6 / 7 - 9)

وأما الذي يرجع إلى المكفول به فنوعان:

أحدهما - أن يكون المكفول به مضمونا على الأصيل ، سواء كان دينا أو عينا ، أو نفسا أو فعلا ليس بدين ولا عين ولا نفس عند أصحابنا ، إلا أنه يشترط في الكفالة بالعين: أن تكون مضمونة بنفسها. .

وأما الفعل: فهو فعل التسليم في الجملة ، فتجوز الكفالة بتسليم المبيع والرهن ، لأن المبيع مضمون التسليم على البائع ، والرهن مضمون التسليم على المرتهن في الجملة بعد قضاء الدين ، فكان المكفول به مضمون التسليم على الأصل: وهو فعل التسليم ، فصحت الكفالة به ، لكنه إذا هلك لا شيء على الكفيل ، لأنه لم يبق مضمونا على الأصيل ، فلا يبقى على الكفيل.

جاء في مرشد الحيران ما يلي (م826)

تصح الكفالة بالأعيان المضمونة بنفسها على الأصيل ، وهي التي تجب قيمتها عند هلاكها إن كانت قيمية أو مثلها إن كانت مثلية ، كالمبيع فاسدا ، أو المغصوب ، أو المقبوض على سوم الشراء إن سمي له ثمنا.

(م827) :

لا تصح الكفالة بالأعيان المضمونة على الأصيل بغيرها لا نفسها ، وهي الأعيان الواجبة التسليم وهي قائمة ، وعند هلاكها لا يجب مثلها ولا قيمتها ، كالمبيع قبل القبض والرهن ، فهما مضمونان بالثمن والدين.

(م829) :

لا تصح الكفالة بالأمانات كالوديعة ومال المضاربة والشركة والمؤجر في يد المستأجر.

وقال ابن قدامة في المغني (4 / 538)

يصح ضمان الأعيان المضمونة كالمغصوب والعارية ، وبه قال أبو حنيفة والشافعي في أحد القولين ، وقال في الآخر: لا يصح ، لأن الأعيان غير ثابتة في الذمة ، وإنما يضمن ما ثبت في الذمة ووصفنا له بالضمان إنما معناه: أنه يلزمه قيمتها إن تلفت ، والقيمة مجهولة.

ولنا: أنها مضمونة على من هي في يده ، فصح ضمانها كالحقوق الثابتة في الذمة.

وأما الأمانات كالوديعة والعين المؤجرة والشركة والمضاربة والعين التي يدفعها إلى القصار والخياط ، فهذه إن ضمنها من غير تعد فيها ، لم يصح ضمانها ، لأنها غير مضمونة على من هي في يده فكذلك على ضامنه. وإن ضمنها إن تعدى فيها ، فظاهر كلام أحمد رحمه الله يدل على صحة الضمان.

وعبارة البهوتي في كشاف القناع (3 / 364) أوضح وهي: /50 وتصح الكفالة بالأعيان المضمونة ، كالمغصوب والعواري ، لأنه يصح ضمانها ولا تصح الكفالة بالأمانات كالوديعة والشركة والمضاربة ، إلا إن كفله بشرط التعدي فيها ، فيصح ضمانها.

ولا تصح الكفالة بزوجة لزوجها ولا بشاهد ليشهد له ، لأن الذي عليهما أداؤه ليس بمالي ، ولا يمكن استيفاؤه من الكفيل.

كشاف القناع (3 / 350 - 357)

ولا يصح أيضا ضمان الأمانات كالوديعة والعين المؤجرة ومال الشركة والمضاربة ، والعين المدفوعة إلى الخياط ونحوهما ، لأنها غير مضمونة على من هي في يده ، فكذا على ضامنه.