‌أن يكون المكفول به مقدور الاستيفاء من الكفيل ليكون العقد مفيدا - فقه المعاملات - جـ ١

‌

‌أن يكون المكفول به مقدور الاستيفاء من الكفيل ليكون العقد مفيدا

يشترط أن يكون المكفول به مقدور الاستيفاء من الكفيل.

يشترط أن يكون المكفول به مقدور الاستيفاء من الكفيل وذلك في الأموال. وهذا شرط مقرر عند جمهور العلماء بل في المذاهب الأربعة مع اختلاف في بعض الجزئيات.

ويترتب عليه أنه لا تجوز الكفالة في الحدود والقصاص عند الحنفية والمالكية والحنابلة ، لتعذر الاستيفاء من الكفيل لأن النيابة لا تجري في الحدود ، فلا تفيد الكفالة فائدتها.

ودليلهم حديث: لا كفالة في حد ولأن الكفالة استيثاق ، والحدود مبناها على الدرء والإسقاط بالشبهات ، فلا يلائمها الاستيثاق ولأن الحق لا يجوز استيفاؤه من الكفيل إذا تعذر عليه إحضار المكفول به.

ويتفرع على هذا الشرط عند الحنفية: أن تصح الكفالة بالتزام حمولة شيء في ذمة متعهد النقل بوسيلة نقل غير معينة بذاتها كأي سيارة أو دابة ، لأن المستحق حينئذ مقدور للكفيل. لكن لا تصح الكفالة بالتزام نقل حمل من مكان إلى آخر على سيارة أو دابة معينة بذاتها دون غيرها لأن الكفيل قد يعجز عن الحمولة بتلف وسيلة النقل المخصصة.

وقال في مواهب الجليل (5 / 98 - 100)

يصح الضمان بدين لازم أو آيل إلى اللزوم إن أمكن استيفاؤه من ضامنه ، وإن جهل

الكاساني في البدائع (6 / 7 - 9)

وأما الذي يرجع إلى المكفول به فنوعان:

النوع الثاني - أن يكون المكفول به مقدور الاستيفاء من الكفيل ، ليكون العقد مفيدا ، فلا تجوز الكفالة بالحدود والقصاص ، لتعذر الاستيفاء من الكفيل ، فلا تفيد الكفالة فائدتها.

مواهب الجليل (5 / 99 - 100) :

ولزم الضمان فيما ثبت إن أمكن استيفاؤه من ضامنه.