‌الضمان في المضاربة - فقه المعاملات - جـ ١

‌

‌الضمان في المضاربة

لا ضمان على المضارب في عقد المضاربة إلا بالتفريط والتعدي لأنه أمين على ما بيده من مال ، فيكون هذا المال في حكم الوديعة.

وقد اتفق الفقهاء على عدم صحة اشتراط الضمان على المضارب وكذلك عدم جواز تطوعه بذلك.

أما تبرع طرف ثالث بضمان رأس المال فهذا يجوز بشرط أن يكون التزاما مستقلا عن عقد المضاربة.

لا ضمان على المضارب في عقد المضاربة إلا بالتفريط والتعدي.

فقد اتفق الفقهاء على أن المضارب أمين على ما بيده من مال المضاربة ، لأن هذا المال في حكم الوديعة ، وإنما قبضه المضارب بأمر رب المال لا على وجه البدل والوثيقة. فلا يضمن المضارب إلا بالتفريط والتعدي شأنه في ذلك شأن الوكيل والوديع وسائر الأمناء.

واتفق الفقهاء على عدم صحة اشتراط ضمان رأس المال على المضارب في العقد لكي لا يتحمل وحده الخسارة المالية في حالة حدوثها فيضيع جهده بالإضافة إلى جزء من ماله وهو خلاف القاعدة الشرعية (الربح على ما اصطلحا والوضيعة على رب المال) ، حيث يجب أن يتحمل المضارب خسارة جهده وعمله فقط ، بينما يتحمل رب المال خسارة ماله ، فهذا الشرط ليس من مصلحة العقد ولا من مقتضاه.

وكذلك منع جمهور الفقهاء تطوع المضارب بضمان مال المضاربة ولو خارج العقد وبعد الشروع في العمل ، لأن المضارب يكون متهما برغبته في استدراج رب المال وابقاء رأس المال بيده.

ولكن أجاز بعض فقهاء المالكية تطوع المضارب بالضمان وذلك قياسا على جواز تطوع الوديع والمكترى بضمان ما بيده إذا كان هذا التطوع بعد تمام العقد مع أن الأصل فيهما أن يكونا أمانة في يده ، فكذلك المضارب يجوز له أن يتطوع بضمان رأس المال بعد تمام عقد المضاربة وإن كان الأصل أنه أمانة بيده.

أما تبرع طرف ثالث بضمان رأس المال فهذا قد أجازه مجمع الفقه الإسلامي في دورته الرابعة حيث جاء في مقرراتها أنه:

ليس هناك ما يمنع شرعا من النص في نشرة الإصدار أو صكوك المقارضة على وعد طرف ثالث منفصل في شخصيته وذمته المالية عن طرفي العقد بالتبرع بدون مقابل بمبلغ مخصص لجبر الخسران في مشروع معين ، على أن يكون التزاما مستقلا عن عقد المضاربة بمعنى أن قيامه بالوفاء بالتزامه ليس شرطا في نفاذ العقد وترتب أحكامه عليه بين أطرافه ومن ثم فليس لحملة الصكوك أو عامل المضاربة الدفع ببطلان المضاربة أو الامتناع عن الوفاء بالتزاماتهم بها بسبب عدم قيام المتبرع بالوفاء بما تبرع به ، بحجة أن هذا الالتزام كان محل اعتبار في العقد.

المغني (ج5 ص165)

إذا تعدى المضارب وفعل ما ليس له فعله أو اشترى شيئا نهى عن شرائه فهو ضامن للمال في قول أكثر أهل العلم روى ذلك عن أبي هريرة وحكيم بن حزام وأبي قلابة ونافع وإياس والشعبي والنخعي والحكم وحماد ومالك والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي وعن علي رضي الله عنه لا ضمان على من شورك في الربح وروى معنى ذلك عن الحسن والزهري.

المغني (ج5 ص191)

ولا ضمان عليه فيما يتلف بغير تعديه وتفريطه.

المبسوط (ج12 ص20)

ذكر عن علي رضي الله عنه قال:

ليس على من قاسم الربح ضمان ، وتفسيره أنه المواضعة على المال في المضاربة والشركة ، وبه أخذنا فقلنا رأس المال أمانة في يد المضاربة لأنه قبضه بإذنه ليتصرف فيه له.

المجموع (ج14 ص383)

والعامل أمين فيما في يده ، فإن تلف المال في يده من غير تفريط لم يضمن لأنه نائب عن رب المال في التصرف فلم يضمن من غير تفريط كالمودع.

بدائع الصنائع (ج6 ص80)

وروى بشر عن أبي يوسف في رجل دفع إلى رجل ألف درهم ليشتري بها ويبيع فما ربح فهو بينهما فهذه مضاربة ولا ضمان على المدفوع إليه المال ما لم يخالف ، لأنه لما ذكر الشراء والبيع فقد أتى بمعنى المضاربة وكذلك لو شرط عليه أن الوضيعة علي وعليك فهذه مضاربة والربح بينهما والوضيعة على رب المال لأن شرط الوضيعة على المضارب شرط فاسد ، فيبطل الشرط وتبقى المضاربة.

المدونة الكبرى (ج4 ص58)

قال: وسألت مالكا عن الرجل يدفع إلى الرجل مالا قراضا على أن العامل ضامن للمال ، قال مالك

يرد إلى قراض مثله ولا ضمان عليه.

الفقه على المذاهب الأربعة (ج3 ص40)

من الشروط اللازمة لصحة عقد المضاربة عند المالكية ، كون رأس المال غير مضمون ، فلو شرط رب المال على العامل أن يكون ضامنا لرأس المال إذا فقد منه قهرا عنه فإن المضاربة تكون فاسدة ، فإذا عمل العامل على هذا الشرط كان له قراض مثل هذا المال في الربح ولا يضمنه إذا فقد بلا تفريط ، لأن هذا الشرط باطل فلا يعمل به.

أما إذا تطوع العامل بالضمان من تلقاء نفسه بدون طلب من رب المال فقيل تصح المضاربة بذلك وقيل لا تصح ، وإذا سلم رب المال للعامل وطلب منه ضامنا يضمنه فيما تلف من ماله بتعدي العامل فإنه يصح أما إذا طلب ضامنا يضمنه فيما تلف بتعديه وغيره فإن المضاربة تفسد ولا يلزم الشرط.

إعداد المهج ص161 (عند المالكية)

قيل لابن زاب أيجب الضمان في مال القراض إذا طاع (أي تطوع) قابضه بالتزام الضمان؟ فقال إذا التزم الضمان طائعا ، بعد الشروع في العمل فما يبعد أن يلزمه.