‌ ‌كيفية القبض يتم القبض بمجرد التخلية عند الحنفية في ظاهر الرواية - فقه المعاملات - جـ ١

‌

‌كيفية القبض

يتم القبض بمجرد التخلية عند الحنفية في ظاهر الرواية سواء في المنقول أو العقار ، والتخلية مجزئة في العقار دون المنقول عند الجمهور.

وينوب الرهن الرسمي مناب القبض أي الحيازة.

والمقصود من قبض الرهن هو تأمين الدائن المرتهن ، فيصح أن يقوم مقام القبض كل وسيلة تؤدي إلى نفس الغرض.

اتفق الفقهاء على أن قبض العقار يكون بالتسليم الفعلي أو بالتخلية أي رفع المانع من القبض أو التمكن من إثبات اليد بارتفاع الموانع ، فيخلى بين المرتهن والمرهون ، ويمكن من إثبات يده عليه.

أما قبض المنقول: ففي ظاهر الرواية عند الحنفية: أنه يكتفي فيه بالتخلية ، فإذا حصلت صار الراهن مسلما والمرتهن قابضا ، لأن التخلية تعتبر إقباضا في العرف والشرع.

أما في العرف: فلأنه لا يكون في العقار إلا بها ، فيقال هذه الأرض أو الدار في يد فلان ، فلا يفهم منه إلا التخلي وهو التمكن من التصرف.

وأما في الشرع: فإن التخلية تعتبر إقباضا في البيع بالإجماع من غير نقل أو تحويل.

وهذا الرأي هو المعقول تمشيا مع طبيعة التعامل وسرعته.

وقال أبو يوسف لا تكفي التخلية في المنقول ، وإنما يشترط فيه النقل والتحويل ، فما لم يوجد لا يصير المرتهن قابضا ، لأن القبض ورد مطلقا في الآية:{فرهان مقبوضة} فينصرف إلى القبض الحقيقي ، وهو لا يتحقق إلا بالنقل.

أما التخلية فالذي يتحقق بها قبض حكمي ، فلا يكفي فيه.

ثم إن قبض الرهن يترتب إنشاء ضمان على المرتهن لم يكن ثابتا قبل العقد ، فلا بد فيه من تمام النقل بالقبض ليحدث الضمان ، كالشأن في الغصب ، بخلاف البيع فإن الذي يترتب عليه إنما هو نقل الضمان من البائع للمشترى ، فيكتفي فيه بالتخلية.

لكن يلاحظ أن هذا الفرق بين الرهن والبيع لا تأثير له.

ويتفق الشافعية والحنابلة مع أبي يوسف فإنهم قالوا: المراد بالقبض هو القبض المعهود في البيع ، فقبض الرهن كقبض البيع ، فإن كان عقارا أو مما لا ينقل كالدور والأرضين ، يكون قبضه بالتخلية ، أي تخلية راهنه بينه وبين المرتهن من غير حائل ، وذلك ينطبق على الثمر على الشجر والزرع في الأرض ، وإن كان منقولا ، فقبضه يكون بنقله أو تناوله ، أي أخذه إياه من راهنه فعلا.

فإن كان كالحلي فيتم قبضه بنقله ، وان كان كالدراهم والثوب فيتم نقله بتناوله ، وان كان مكيلا أو موزونا فقبضه يكون بكيله أو وزنه ، وإن كان مزروعا فقبضه بزرعه ، وإن كان معدودا فقبضه بعده ، ويعتبر العرف المتعارف في المذكور كله.

والقبض عند المالكية هو الحوز أو الحيازة للآية الشريفة: {فرهان مقبوضة} والظاهر أن المقصود من قبض الرهن: هو تأمين الدائن المرتهن ، والقاء الثقة والطمأنينة في نفسه ، بتمكينه من حبس المرهون تحت يده ، حتى يستوفي منه دينه ، وليس المقصود من اشتراط القبض هو التعبد ، أي تنفيذ المطلوب بدون معنى.

وبناء عليه يصح أن يقوم مقام القبض كل وسيلة تؤدي إلى تأمين الدائن ، ومنها ما أحدثه القانون المدني من الرهن الرسمي في العقار ، بوضع إشارة الرهن في صحيفة العقار في دائرة التسجيل العقاري ، فهو محقق لحفظ المرهون وبقائه ضمانا للدائن ، وتأمينا لمصلحته ، فيقوم هذا مقام القبض المطلوب شرعا.

وهذا ما أقره المالكية من جواز الرهن الرسمي ، بالإضافة لمشروعية الرهن الحيازي المتفق عليه بين الفقهاء.

المغني (4 / 371)

والقبض في الرهن من وجهين ، فإن كان مما ينقل فقبض المرتهن له أخذه إياه من راهنه منقولا ، وإن كان مما لا ينقل كالدور والأرضين فقبضه بتخلية راهنه بينه وبين مرتهنه لا حائل دونه.

فالقبض في الرهن كالقبض في البيع والهبة ، فإن كان منقولا فقبضه نقله أو تناوله ، وإن كان أثمانا أو شيئا خفيفا يمكن قبضه باليد فقبضه تناوله بها ، وإن كان مكيلا رهنه بالكيل ، أو موزونا رهنه بالوزن. . .

وإن كان الرهن غير منقول كالعقار والثمرة على الشجرة فقبضه التخلية بين مرتهنه وبينه من غير حائل بأن يفتح له باب الدار أو يسلم إليه مفتاحها.

البدائع (4 / 2723)

القبض عبارة عن التخلية وهو التمكن من إثبات اليد ، وذلك بارتفاع الموانع ، وإنه يحصل بتخلية الراهن بين المرهون والمرتهن ، فإذا حصل ذلك صار الراهن مسلما والمرتهن قابضا. . . . وروي عن أبي يوسف إنه يشترط معه النقل والتحويل ، فما لم يوجد لا يصير قابضا.

ويرد على ذلك بأن التخلي في باب البيع قبض بالإجماع من غير نقل وتحويل دل أن التخلي بدون النقل والتحويل قبض حقيقة وشريعة فيكتفى به.

حاشية الدسوقي (3 / 231)

ليس المقصود بالإعطاء والقبض الإعطاء أو القبض الحسي بل المعنوي وذلك يحصل بالعقد أي بالإيجاب والقبول.

الدر المختار ورد المحتار (5 / 340 - 341)

والتخلية بين الرهن والمرتهن قبض حكما على الظاهر كالبيع ، أي ظاهر الرواية وهو الأصح كما قال ابن عابدين.

وعن أبي يوسف أنه لا يثبت في المنقول إلا بالنقل ، هداية.

والتخلية هي رفع الموانع والتمكين من القبض.

المنهاج ومغني المحتاج (2 / 128)

والمراد بالقبض: المعهود في البيع ، ولا بد أن يكون القبض والإقباض ممن يصح منه عقد الرهن ، فلا يصح شيء منهما من غيره كصبي ومجنون ومحجور سفه.

كشاف القناع (3 / 317 ، 318)

فإن كان الرهن منقولا فقبضه نقله كالحلي أو تناوله إن كان يتناول كالدراهم ونحوها ، موصوفا كان الرهن أو معينا ، كعبد وثوب وصبرة ، وإن كان الرهن مكيلا فقبضه بذرعه ، أو كان معدودا فقبضه بعده ، وإن كان الرهن غير منقول كعقار من أرض وبناء وغراس ، وكثمر على شجر ، وزرع في أرض ، فقبضه بالتخلية بينه وبين مرتهن من غير حائل ، لأنه المتعارف في ذلك كله ، كما في البيع.

ولو رهنه دارا ، فخلى الراهن بين المرتهن وبينهما ، وهما فيها ، ثم خرج الراهن منها ، صح القبض ، لوجود التخلية.

والرهن قبل قبضه جائز غير لازم ، لعدم وجود شرط اللزوم وهو القبض.