‌ ‌تعريف المالكية: عرفها المالكية بقولهم: استحقاق شريك ولو ذميًا أخذ مبيع - المعاملات المالية أصالة ومعاصرة - جـ ١٠

‌

‌تعريف المالكية:

عرفها المالكية بقولهم: استحقاق شريك ولو ذميًا أخذ مبيع شريكه بثمنه

(1)

.

وعرفها بعضهم: أخذ ما عاوض به شريكه من عقار بثمنه أو قيمته بصيغة

(2)

.

‌

‌تعريف الشافعية:

عرفوها بقوله: حق تملك قهري يثبت للشريك القديم على الشريك الحادث فيما ملك بعوض

(3)

.

‌

‌تعريف الحنابلة:

عرفها الحنابلة بقولهم: «استحقاق الشريك انتزاع حصة شريكه المنتقلة عنه من يد من انتقلت إليه»

(4)

.

من خلال عرض هذه التعريفات يظهر لنا ما يلي:

(1)

ـ عامة العلماء متفقون على القول بالشفعة على وجه الإجمال، وفيها خلاف نادر للأصم، وستأتي مناقشة قوله إن شاء الله تعالى.

(2)

ـ لا يختلف الأئمة الأربعة في ثبوت الشفعة للشريك المسلم، واختلفوا في ثبوتها للذمي، وسيأتي إن شاء الله تعالى تحرير الخلاف في مبحث مستقل.

(3)

ـ تكاد تتفق التعاريف بأن الشفعة استحقاق، وليست بيعًا، وذلك أن هناك فرقًا بين البيع والشفعة.

فالبيع لا يتم إلا برضى الطرفين، بينما حقيقة الشفعة هي تملك البقعة جبرًا على المشتري.

وأن البيع لا يتم إلا بما يرضى به البائع عوضًا عن المبيع، بينما عقد الشفعة يحل الشفيع محل المشتري، ويأخذ بمثل ما أخذ به من الثمن.

وكون بعض الفقهاء قد يطلق البيع على الشفعة فلعله أراد أنه يترتب عليها من الآثار ما يترتب على البيع كالرد بخيار العيب، والرجوع بالثمن عند الاستحقاق، وحبس المبيع لاستيفاء الثمن، ونحو ذلك.

(4)

ـ أن الشفعة سبب من أسباب التملك، فالشفيع يكسب بالشفعة ملكية العقار وذلك بإرادة منفردة صادرة من جانب واحد، وذلك عن طريق حلول الشفيع محل المشتري، ولا يعتبر بالاتفاق رضا الشريك والمشفوع عليه في انتزاع حصة شريكه من يد من انتقلت إليه.

(5)

ـ لا تثبت الشفعة إلا إذا كان انتقال حصة الشريك عن طريق المعاوضة، فيخرج بذلك الأعيان التي انتقلت من الشريك بإرث باتفاق، أو بهبة أو صدقة، أو وصية على خلاف في ذلك كما سيأتي إن شاء الله تعالى.

قال في مواهب الجليل: «يدخل في قوله (بمعاوضة) البيع، وهبة الثواب، والمهر، والخلع، وجميع المعاوضات، والصلح، ولو كان على إنكار»

(1)

.

وفيما عدا المعاوضة بالبيع فيها نزاع بين العلماء سيأتي تحريره إن شاء الله تعالى.

(6)

ـ أن ينتقل الملك إلى المشتري انتقالًا لازمًا، فلا شفعة في بيع يكون الخيار فيه للبائع إلا بعد بته.

وأما إذا كان الخيار للمشتري ففيه خلاف سوف يأتي تحريره إن شاء الله تعالى.

(7)

ـ إذا اشترى رجلان دارًا معًا، فلا شفعة لأحدهما على الآخر

(1)

.

قال ابن رشد: واتفقوا على أن من شرط الأخذ بالشفعة أن تكون الشركة متقدمة على البيع

(2)

.

(8)

ـ اتفاقهم في الجملة على ثبوت الشفعة في العقار، واختلفوا فيما عداه، وسيأتي إن شاء الله تعالى تحرير الخلاف فيه.

(9)

ـ اختلاف الفقهاء في سبب الشفعة، هل هي خاصة للشريك في المبيع، أو للشريك في حقوق الارتفاق، أو للجار الملاصق. وسيأتي تحرير الخلاف في ذلك إن شاء الله تعالى.

(10)

اختلافهم في ثبوت الشفعة في الشركة في عقار لا يقبل القسمة، كالحمام والدكان الصغيرين.

(12)

اختلافهم في الشفعة في المنقولات. وسيأتي تحرير الخلاف فيها إن شاء الله تعالى.

وقد صرح العلماء بأن الشفعة كانت قبل الإسلام:

جاء في اللسان: «قال القتيبي في تفسير الشفعة: كان الرجل في الجاهلية إذا أراد بيع منزل أتاه رجل فشفع إليه فيما باع، فشفعه، وجعله أولى بالمبيع ممن بعد سببه، فسميت شفعة، وسمي طالبها شفيعًا»

(3)

.

وقال ابن رشد في المقدمات: «الأصل في تسمية أخذ الشريك الشقص الذي باع شريكه من المشتري بالثمن الذي اشتراه به شفعة، وهو أن الرجل في الجاهلية كان إذا اشترى حائطًا أو منزلًا، أو شقصًا من حائط أو منزل أتاه المجاور أو الشريك فيشفع إليه في أن يوليه إياه ليتصل له الملك، أو يندفع عنه الضرر حتى يشفعه، فسمي ذلك شفعة، وسمي الآخر شفيعًا، والمأخوذ منه مشفوعًا عليه»

(1)

.

* * *