‌وجه القول بعدم ثبوت الشفعة: - المعاملات المالية أصالة ومعاصرة - جـ ١٠

‌

‌الفصل الثالث

أن يكون البيع لازمًا

المبحث الأول

الأخذ بالشفعة في زمن الخيار

‌

‌الفرع الأول

الأخذ بالشفعة إذا كان الخيار للبائع أولهما

[م-1062] إذا جرى البيع بشرط الخيار:

فإن كان الخيار للعاقدين، أو كان الخيار للبائع وحده فلا شفعة ما دام الخيار باقيًا، وهذا قول الأئمة الأربعة، سواء قلنا: الملك في زمن الخيار للبائع أو قلنا: هو موقوف، أو قلنا: إن الملك للمشتري وهو الصحيح

(1)

.

وذكر أبو الخطاب من الحنابلة احتمالًا بثبوت الشفعة مطلقًا إذا قلنا بانتقال الملك إلى المشتري؛ لأن الملك لما انتقل في مدة الخيار ثبتت فيه الشفعة كما بعد انقضائه

(2)

.

‌

‌وجه القول بعدم ثبوت الشفعة:

علل الحنفية وبعض الشافعية عدم ثبوت الشفعة في كون البيع ليس لازمًا.

ولكون الأخذ بالشفعة يسقط حق البائع من الخيار، فخيار البائع يمنع خروج

المبيع عن ملكه، وبقاء ملك البائع يمنع وجوب الشفعة؛ لأن شرط ثبوتها خروج المبيع عن ملك البائع

(1)

.

جاء في الفتاوى الهندية: «ومنها زوال ملك البائع عن المبيع، فإذا لم تزل فلا تجب الشفعة كما في البيع بشرط الخيار للبائع حتى لو أسقط خياره وجبت الشفعة ..... ولو كان الخيار لهما لا تجب الشفعة»

(2)

.

وجاء في المدونة: «الخيار إذا كان للبائع فهذا لا شك فيه أنه لا شفعة»

(3)

.

وقال النووي: «فإن باع بشرط الخيار لهما أو للبائع فلا شفعة ما دام الخيار باقيًا»

(4)

.

وانتقد بعض الشافعية التعليل بعدم اللزوم، وعللوا عدم ثبوت الشفعة في حال كان الخيار للبائع بعدم الملك الطارئ.

فقال: «ولا حاجة لقوله: لازمًا لثبوت الشفعة في مدة خيار المشتري، وعدم ثبوتها في مدة خيار البائع، أو خيارهما؛ لعدم الملك الطارئ لا لعدم اللزوم»

(5)

.