‌ وجه القول بعدم الصحة: - المعاملات المالية أصالة ومعاصرة - جـ ١٧

‌

‌القول الثاني:

يشترط أن يكون الحمل موجودًا حين الوصية، وهذا مذهب الحنفية، والشافعية، والحنابلة على خلاف بينهم في كيفة التحقق من وجود الحمل وقت إنشاء الوصية

(1)

.

°‌

‌ وجه القول بعدم الصحة:

أن الوصية تمليك، وتمليك المعدوم لا يصح.

وكيفية التحقق من وجود الحمل يرجع إلى وقت ولادته على النحو التالي:

(1)

ـ أن يولد حيًا لأقل من ستة أشهر من حين تكلم بالوصية؛ سواء كانت فراشًا لزوج أو سيد أو بائنًا؛ لأن أقل مدة الحمل ستة أشهر، فإذا وضعته حيًا لأقل منها، وعاش لزم أن يكون موجودًا حين الوصية.

(2)

ـ أن تأتي به لأكثر من ستة أشهر من حين الوصية، ولم تتجاوز به أكثر مدة الحمل:

فإن كانت فراشًا لزوج أو سيد لم تصح الوصية؛ لاحتمال أن تكون حملت به بعد الوصية.

وإن لم تكن ذات زوج أو سيد صحت الوصية؛ إذا لم تتجاوز أكثر مدة الحمل من حين الوفاة أو الفرقة؛ لأنه يملك بالإرث فملك بالوصية، ولثبوت نسبه من أبيه إذا جاءت به في تلك المدة.

(3)

ـ أن تأتي به حيًا بعد أن تجاوزت أكثر مدة الحمل من الوفاة أو الفرقة فالوصية باطلة؛ لأننا نقطع أن الحمل لم يكن موجودًا حين الوصية.

إلا أن هؤلاء الفقهاء قد اختلفوا في أكثر مدة الحمل:

فالحنفية أكثر مدة الحمل سنتان، فإن جاءت به لأقل من سنتين من الوفاة أو الفرقة صحت له الوصية، وإن جاءت به لأكثر من سنتين من الوفاة أو الفرقة لم تصح الوصية؛ لأنه حينئذ لم يكن موجودًا عند الوصية.

وأما الحنابلة والشافعية فأكثر مدة الحمل عندهم أربع سنوات، فإن ولدته لأقل من أربع سنين من الوفاة والفرقة صحت له الوصية، وإن ولدته لأكثر من أربع سنين من الوفاة أو الفرقة لم تصح له الوصية؛ لأن الحمل لم يكن موجودًا عند الوصية.

واستثنى الحنفية أن يقر الموصي بوجود الحمل فإن الوصية تصح له إذا جاءت به لأقل من سنتين من حين أوصى، حتى ولو كانت ذات زوج أو سيد؛ لأن وجوده في البطن عند الوصية ثبت بإقرار الموصي، وهو غير متهم فيه؛ لأنه موجب له ما هو خالص حقه، فيلحق بما لو صار معلومًا يقينًا بأن وضعته لأقل من ستة أشهر.

قال في الحاوي الكبير: «إن وضعته لأقل من ستة أشهر من حين تكلم بالوصية لا من حين الموت صحت له الوصية لعلمنا أن الحمل كان موجودًا وقت الوصية.

وإن وضعته لأكثر من أربع سنين من حين الوصية فالوصية باطلة؛ لحدوثه بعدها، وأنه لم يكن موجودًا وقت تكلمه بها.