‌ثانيا: تعريف الضمان في اصطلاح الفقهاء: - القواعد والضوابط الفقهية في الضمان المالي

أولا: ذكر بعض الباحثين

(1)

تعريفا نسبوه لأبي حامد الغزالي

(2)

رحمه الله، فهموه واستنبطوه من كلامه في الضمان في كتابه الوجيز

(3)

.

وهذا التعريف هو: «أن الضمان هو: وجوب ردّ الشيء أو أداء بدله بالمثل أو بالقيمة» .

- ويرد على هذا التعريف عدة اعتراضات، هي:

1 -

أن هذا التعريف لا يصح نسبته للشيخ أبي حامد الغزالي على أنه تعريف للضمان؛ لأنه لم ينص على أنه تعريف للضمان، وإنما ذكره في الركن الثالث، وهو في الواجب في الضمان

(4)

.

2 -

أن هذا التعريف يحصر الضمان بالتعدي على الأموال دون التعدي على الأنفس، فيكون غير جامع لأفراد المعرَّف

(5)

.

3 -

أن هذا التعريف لا يشمل الضمان الناشئ عن العقد، الذي يذكره الفقهاء ضمن أسباب الضمان، وبهذا يكون التعريف غير جامع لأفراد مصطلح الضمان

(6)

.

4 -

التغريم، تقول: ضمنته الشيء تضمينا فتضمنه عني، إذا غرمته فالتزمه

(1)

.

5 -

الحفظ والرعاية، قال ابن منظور

(2)

: «وفي الحديث: (الإمام ضامن، والمؤذن مؤتمن)

(3)

، أراد بالضمان هنا معنى الحفظ والرعاية، لا ضمان الغرامة؛ لأنه يحفظ على القوم صلاتهم، وقيل: إن صلاة المقتدين به في عهدته، وصحتها مقرونة بصحة صلاته، فهو كالمتكفل لهم صحة صلاتهم»

(4)

.

‌

‌ثانيا: تعريف الضمان في اصطلاح الفقهاء:

يطلق الضمان في الفقه الإسلامي ويراد به أحد المعنيين التاليين:

(1)

المعنى الخاص:

استعمل جمهور الفقهاء - المالكية

(1)

والشافعية

(2)

والحنابلة

(3)

- كلمة الضمان بمعنى الكفالة، ويرون أنهما لفظان مترادفان، يطلق كل منهما على الآخر، ويراد بهما ما يعمّ ضمان المال وضمان النفس، وذلك عند التزام الكفيل بعقد الكفالة؛ لذلك تجدهم يعقدون للكفالة باباً في كتب الفقه بعنوان "الضمان".

ولما كان تعريف الضمان بمعنى الكفالة لا يهمنا كثيراً في هذا البحث، وقد دُرس كثيرا من قبل الفقهاء المتقدمين والمتأخرين والباحثين المعاصرين؛ لذا فإني لا أجد داعيا لذكر تعريف الكفالة في هذا البحث.

هذا، وينبغي أن يعلم أن هؤلاء الفقهاء الذين استعملوا الضمان بمعنى الكفالة لم يقصروه على هذا المعنى، بل استعملوه بالمعنى الأعمّ من ذلك، وهو الضمان مطلقاً، فهؤلاء الفقهاء إذا أطلقوا لفظ الضمان فإنما يريدون به أحد معنيين:

الأول: عقد الكفالة.

الثاني: الضمان بمعناه العام.

(2)

المعنى العام:

لقد عُرِّف الضمان بمفهومه العام بعدة تعريفات أذكرها مع ما يرد عليها من اعتراضات وملاحظات، ثم أذكر التعريف الراجح في نظري، وذلك كما يلي:

أولا: ذكر بعض الباحثين

(1)

تعريفا نسبوه لأبي حامد الغزالي

(2)

رحمه الله، فهموه واستنبطوه من كلامه في الضمان في كتابه الوجيز

(3)

.

وهذا التعريف هو: «أن الضمان هو: وجوب ردّ الشيء أو أداء بدله بالمثل أو بالقيمة» .

- ويرد على هذا التعريف عدة اعتراضات، هي:

1 -

أن هذا التعريف لا يصح نسبته للشيخ أبي حامد الغزالي على أنه تعريف للضمان؛ لأنه لم ينص على أنه تعريف للضمان، وإنما ذكره في الركن الثالث، وهو في الواجب في الضمان

(4)

.

2 -

أن هذا التعريف يحصر الضمان بالتعدي على الأموال دون التعدي على الأنفس، فيكون غير جامع لأفراد المعرَّف

(5)

.

3 -

أن هذا التعريف لا يشمل الضمان الناشئ عن العقد، الذي يذكره الفقهاء ضمن أسباب الضمان، وبهذا يكون التعريف غير جامع لأفراد مصطلح الضمان

(6)

.

ثانياً: أورد أبو العباس الحموي تعريفا للضمان، فقال:

«الضمان - كما عرف -: عبارة عن ردّ مثل الهالك إن كان مثلياً، أو قيمته إن كان قيميا»

(1)

.

ثالثا: وشبيه به تعريف مجلة الأحكام العدلية، وهو:

أنّ «الضمان إعطاء مثل الشيء إن كان من المثليات، وقيمته إن كان من القيميات»

(2)

.

ويرد على هذين التعريفين عدة اعتراضات، منها:

1 -

يرد عليهما ما ورد على التعريف المنسوب للغزالي في النقطتين الأخيرتين.

2 -

أن هذين التعريفين لا يشملان ضمان الغصب، وإنما يختصان بضمان المتلفات؛ لأنه قد يوجد المغصوب بعينه فيضمنه الغاصب برده لا بمثله ولا بقيمته، وبهذا يكون التعريف المنسوب للغزالي أعمّ من هذين التعريفين.

رابعاً: التعريف الذي نقله أبو عبد الله الشوكاني

(3)

رحمه الله عن صاحب ضوء النهار:

وهو أن: «الضمان عبارة عن غرامة التالف»

(1)

.

وهو قريب من تعريف الحموي ومجلة الأحكام العدلية، إلا أنه لم يحدد الواجب في الضمان، ويرد عليه ما يرد على هذين التعريفين من اعتراضات، إلا أنه لا يختص - فيما يظهر لي - بالتعدي على الأموال، بل يشمل التعدي على الأنفس، فيكون بهذا أعمّ من التعاريف السابقة من هذه الحيثية.

خامساً: تعريف علي الخفيف

(2)

:

قال رحمه الله: «والضمان بمعناه الأعمّ في لسان الفقهاء هو: شغل الذمة بما يجب الوفاء به من مال أو عمل»

(3)

.

ثم بين مراده منه بقوله: «والمراد ثبوته فيها مطلوبا أداؤه شرعا عند تحقق شرط أدائه، سواء أكان مطلوبا أداؤه في الحال كالدين الحالّ، أم في الزمن المستقبل المعين كالدين المؤجل إلى وقت معين؛ إذ هو مطلوب أداؤه إذا ما تحقق شرط أدائه، وكالمبيع في يد من اشتراه بعقد فاسد، فإنّ ضمانه على مشتريه ما دام في يده، يضمنه بقيمته إذا هلك لبائعه»

(4)

.

وبهذا يكون التعريف شاملا لما يضمنه الشخص نتيجة إلزام الشارع، أو التزام المكلف، أو بما وجب بفعلٍ أو تركٍ غير مشروعين.

سادساً: تعريف مصطفى الزرقا، قال الشيخ:«الضمان: التزام بتعويض مالي عن ضرر للغير»

(1)

.

وهو أوجز التعاريف وأخصرها، إلا أنه يرد عليه بعض الاعتراضات، وهي:

1 -

أنه ذكر أن الضمان التزام، وهذه الكلمة لا تشمل جميع أسباب الضمان، وإنما تختص بالضمان بسبب العقد فحسب، فيكون التعريف غير جامع.

2 -

أنه قصر الضمان الالتزامي على التعويض المالي، وهذا مخالف للضمان بمعناه الأعمّ الذي يشمل ضمان النفس.

3 -

أن كلمة (تعويض) في التعريف لا تشمل - في نظري - الضمان برد العين إذا كانت باقية بحالها لم تتغير بزيادة أو نقص.

سابعاً: تعريف الدكتور وهبة الزحيلي:

قال الدكتور وهبة: «ويمكننا تعريف الضمان بما يتلاءم مع عموم نظريته الشاملة للمسئوليتين المدنية والجنائية بما يأتي: وهو الالتزام بتعويض الغير عما لحقه من تلف المال أو ضياع المنافع أو عن الضرر الجزئي أو الكلي الحادث بالنفس الإنسانية»

(2)

.

ويرد على هذا التعريف ما ورد على تعريف الزرقا من اعتراضات، إلا أنه لم يقيد التعويض بكونه ماليا، وبهذا يكون تعريف الزحيلي أعمّ من تعريف الزرقا.

ثامناً: تعريف الدكتور محمد فوزي:

قال الدكتور محمد: «ويمكن القول في تعريفه إنه: شغل الذمة بحق أو بتعويض عن ضرر»

(1)

.

ويرد على هذا التعريف أن فيه تكرارا، حيث إن التعويض عن الضرر حق ثبت في الذمة فلا حاجة لإعادة ذكره.

تاسعاً: تعريف الدكتور محمد أحمد سراج:

قال الدكتور محمد سراج: «والتعريف الذي أستخلصه من هذه الملاحظات السابقة وأجده أوفق لمقصود هذا البحث وأوضح في الدلالة عليه من غيره أن الضمان هو: شغل الذمة بحق ماليّ أوجب الشارع أداءه جبراً لضرر لَحق بالغير في ماله أو بدنه أو شعوره، سواء نشأ هذا الضرر بمخالفة العقد أو شرط من شروطه أو بارتكاب فعل أو ترك حرّمه الشارع ذاتا أو مآلا»

(2)

.

ويلاحظ على هذا التعريف ما يلي:

1 -

أن عبارة (بحق ماليّ) في التعريف تخرج ضمان النفس، وبهذا يكون التعريف غير جامع.

2 -

أنه فصّل في ذكر ما يسبب الضمان، مما جعل التعريف طويلا، في حين أنه كان بإمكانه أن يذكر عبارة مختصرة تشمل جميع أسباب الضمان كما فعل ذلك الشيخ علي الخفيف

(3)

.

عاشراً: تعريف الدكتور عبدالله الدرعان:

قال الدكتور عبدالله الدرعان: «يمكننا تعريفه بما هو أظهر، فنقول: هو التزام بتعويض الغير عما لحقه من ضرر في ماله أو نفسه»

(1)

.

وهذا التعريف مستل ومختصر من تعريف الزحيلي، وعليه فإنه يرد عليه ما ورد على تعريف الزحيلي من انتقادات.

التعريف الراجح:

وبعد هذه الجولة العامة على ما وقفت عليه من تعاريف للضمان بمعناه العام وذكرٍ لما يرد عليها من ملاحظات واعتراضات تبيّن لي أن أقرب هذه التعاريف لمعنى الضمان بمفهومه العام هو تعريف الأستاذ علي الخفيف، وهو:«شغل الذمة بما يجب الوفاء به من مال أو عمل» .

وقد تمّ اختيار هذا التعريف للأسباب التالية:

1 -

أنه عبّر بـ (شغل الذمة)، وهذا يشمل أسباب الضمان كلها.

2 -

أنه عبّر بـ (ما يجب الوفاء به)، وهذا يشمل أنواع الضمان كلها.

3 -

أن قوله (شغل الذمة) يخرج الحوالة؛ لأنها براءة ذمة.

4 -

وبهذا يكون التعريف جامعا مانعا.

5 -

سلامة التعريف من الاعتراضات والملاحظات.

ملاحظتان مهمتان حول تعريف الضمان بمعناه العام:

1 -

أن الفقهاء رحمهم الله لم يخصصوا للضمان بمعناه العام بابا مفردا في كتبهم كما فعلوا في الضمان بمعناه الخاص، بل بثّوا مسائله وأحكامه في ثنايا