‌الفرع الثالث: هل الضمان تعدد لمحل الحق وقيام للضمين مقام المضمون عنه أو هو استيثاق بمنزلة الرهن - القواعد والضوابط الفقهية في الضمان المالي

2 -

وأما الدليل الثالث فإنه دليل عقلي لا يعارض به النصوص النبوية التي استدل به أصحاب القول الأول.

‌

‌الفرع الثالث: هل الضمان تعدد لمحل الحق وقيام للضمين مقام المضمون عنه أو هو استيثاق بمنزلة الرهن

؟:

اختلف الفقهاء في عقد الضمان هل يخير المضمون له في المطالبة بالحق بين المضمون عنه والضامن، أم أنه يبدأ أولاً بمطالبة المضمون عنه، فإذا تعذر عليه استيفاء حقه منه انتقل إلى مطالبة الضامن؟ على قولين:

القول الأول: إن المضمون له الخيار في المطالبة بالحق بين المضمون عنه والضامن، وهو مذهب الحنفية

(1)

ومالك

(2)

في أول قوليه

(3)

والشافعية

(4)

والحنابلة

(5)

.

القول الثاني: لا يطالب الضامن إلا إذا تعذرت مطالبة المضمون عنه، وهو القول الثاني للإمام مالك

(1)

، وقواه العلامة ابن القيم

(2)

واختاره الشيخ عبد الرحمن السعدي

(3)

.

أدلة القول الأول:

استدل أصحاب هذا القول بما يلي:

1 -

عن قبيصة بن مخارق الهلالي رضي الله عنه قال: تحمّلت حمالة، فأتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم أسأله فيها، فقال:(أقم حتى تأتينا الصدقة، فنأمر لك بها). قال: ثم قال: (يا قبيصة! إن المسألة لا تحل إلا لأحد ثلاثة .. ) الحديث

(4)

.

وجه الدلالة: أن «في إحلاله المسألة لمن تحمل عن قوم بما ذكر دليل على فساد قول من قال: إن المكفول له ليس له مطالبة الكفيل إذا قدر على مطالبة المكفول عنه؛ لأنه أباح له المسألة بنفس الحمالة ولم يعتبر حال المحتمل عنه من كونه مليئا أو غير مليء»

(5)

.

2 -

عن أبي أمامة الباهلي رضي الله عنه قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: (الزعيم غارم)

(6)

.

وجه الدلالة: أن النبي صلى الله عليه وسلم بيّن أن الضامن ملزم بأداء الدين الذي تكفل بضمانه، سواء بدأ صاحب المال المطالبة له أم بالمضمون عنه؛ لأن الحديث عام ولم يفرق

(1)

.

3 -

«إن الضامن أقام نفسه مقام الغريم في شغل ذمته بالحق على الوجه الذي كانت ذمة الغريم مشغولة به، فإذا كان له مطالبة الغريم فكذلك له مطالبة الكفيل»

(2)

.

4 -

«إن الحق ثابت في ذمتهما، فملك مطالبة من شاء منهما، كالضامنين إذا تعذرت مطالبة المضمون عنه»

(3)

.

أدلة القول الثاني:

استدل أصحاب هذا القول بما يأتي:

1 -

«إن الضامن فرع والمضمون عنه أصل، وقاعدة الشريعة أن الفروع والأبدال لا يصار إليها إلا عند تعذر الأصول، كالتراب في الطهارة، والصوم في كفارة اليمين، وشاهد الفرع مع شاهد الأصل، وقد اطرد هذا في ولاية النكاح واستحقاق الميراث، لا يلي فرع مع أصله ولا يرث معه»

(4)

.

2 -

«إن الكفالة توثقة وفي ذلك حفظ للحق فهي جارية مجرى الرهن، ولكن ذاك رهن عين، وهي رهن ذمة أقامها الشارع مقام رهان الأعيان للحاجة إليها، واستدعاء المصلحة لها، والرهن لا يستوفى منه إلا مع تعذر الاستيفاء من