‌[71/ 3]: جواز الجمع بين العلو والسفل في البناء بالتراضي - موسوعة الإجماع في الفقه الإسلامي - ط الفضيلة - جـ ٧

ابن عابدين (1252 هـ) حيث قال: (أما البناء فيقسم بالقيمة اتفاقًا)(1).

• مستند الإجماع: المعادلة في قسمة البناء بالقيمة، لأن العلو والسفل بناء والمعادلة في قسمة البناء تتيسر، ولأن في بعض البلدان تكون قيمة العلو أكثر من قيمة السفل وهو كذلك بمكة وبمصر، وفي بعض البلدان قيمة السفل أكثر من قيمة العلو كما هو بالكوفة، قيل في كل موضع تكثر النداوة في الأرض يختار العلو عن السفل وفي كل موضع يشتد البرد وتكثر الريح يختار السفل على العلو وربما يختلف ذلك أيضًا باختلاف الأوقات فلا يمكن اعتبار المعادلة إلا بالقيمة فاستحسن القسمة في العلو والسفل باعتبار القيمة (2).

• الموافقون على نقل الإجماع: وافق على الحكم الأحناف (3)، والمالكية (4).

‌

‌النتيجة:

صحة ما نقل من الإجماع على وجوب قسمة البناء بالقيمة في العلو والسفل وذلك لعدم وجود المخالف.

‌

‌[71/ 3]: جواز الجمع بين العلو والسفل في البناء بالتراضي

.

• المراد بالمسألة: أن قيمة المساكن والدور تختلف بتفاوت النفع من الطوابق، ففي بعض المجتمعات يكون العلو أفضل في حين يكون في مجتمعات أخرى السفل أفضل في البناء، وأحيانا داخل المدينة الواحدة

يختلف النفع والأفضلية حسب فصول العام، لذا فالأصل أن الجمع في القسمة بين العلو والسفل لا تجوز إلا بالتراضي بين الشركاء، وقد نقل الإجماع على ذلك.

• من نقل الإجماع: محمد عليش (1299 هـ) حيث قال: (وفي جواز جمع العلو والسفل في الْقَسْمِ بالقرعة في دَارٍ واحدَةٍ الصالحين له ومنعه تأويلان، وَأَمَّا بِالتَّرَاضِي فَجَائِزٌ اتِّفَاقًا)(1).

الخرشي (1101 هـ) حيث قال: (وفي العلو وَالسُّفْلِ تأويلان أي هل يجوز أن يجمع بينهما في القسم بناء على أنهما كالشيء الواحد أو لا يجوز الجمع بينهما في قسمة بناء على أنهما كالشيئين المختلفين ولا يجمع بينهما في ذلك فيهما، وأما قسمة الْمُرَاضَاةِ فيجوز الجمع بينهما بلا خلاف)(2).

• مستند الإجماع: أنّ في القسمة معنى المبادلة فتصح بالتراضي كسائر المعاوضات (3)، وصح الاقتسام بأنفسهم بالتراضي لولايتهم على أنفسهم وأموالهم (4).

• الموافقون على نقل الإجماع: وافق على الحكم الأحناف (5)، والمالكية (6)، والشافعية (7).