‌[73/ 2] إذا وطئ الأب جارية ولده فلا حد عليه - موسوعة الإجماع في الفقه الإسلامي - ط الفضيلة - جـ ٩

• دليل المخالف: الدليل الأول: أنه استمتاع لا يفضي إلى فساد النسب (1).

الدليل الثاني: أنه ليس ثمة دليل شرعي صحيح صريح في وجوب الحد على من أتى المرأة في الدبر، وأحكام الزاني إنما هي في القبل، ولا يصح قياس الدبر بالقبل (2).

‌

‌النتيجة:

المسألة فيما يظهر ليست محل إجماع بين أهل العلم؛ لثبوت الخلاف عن أبي حنيفة، والظاهرية، لا سيما إذا علمنا أن من نقلوا الإجماع وهم العبادي والكمال ابن الهمام إنما نقلوه لنقده لا لتقريره واللَّه تعالى أعلم.

‌

‌[73/ 2] إذا وطئ الأب جارية ولده فلا حد عليه

.

• المراد بالمسألة: إذا ارتكب شخص ما يوجب حد الزنا، وكان التي وقع عليها أمةٌ لولده، ووقع عليها في القبل؛ فإنه لا يقام عليه الحد حينئذٍ.

ويتبيَّن مما سبق أنه لو وقع عليها في الدبر فذلك غير مراد (3).

• من نقل الإجماع: ابن قدامة (620 هـ): "القائلين بانتفاء الحد -أي: عن الأب إذا وطئ جارية ولده - في عصر مالك والأوزاعي ومن وافقهما، قد اشتهر قولهم، ولم يعرف لهم مخالف، فكان ذلك إجماعًا"(4).

• الموافقون على الإجماع: وافق على الإجماع الحنفية (5)، والمالكية في المعتمد (6)، والشافعية (7).

• مستند الإجماع: يستند الإجماع إلى عموم الأحاديث الدالة على درء الحدود

بالشبهات ومنها:

أولًا: عن عائشة رضي الله عنها قالت: قال رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم: (ادرءوا الحدود عن المسلمين ما استطعتم، فإن كان له مخرج فخلوا سبيله، فإن الإمام أن يخطئ في العفو خير من أن يخطئ في العقوبة)(1).

ثانيًا: عن أبي هريرة رضي الله عنه قال: قال رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم: (ادفعوا الحدود ما وجدتم له مدفعًا)(2).

• وجه الدلالة: أن وطء الأب لجارية ولده فيه شبهة للملك تدرأ عنه الحد، ووجه تمكن الشبهة هي في حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده رضي الله عنه: "أن رجلًا أتى النبي صلى الله عليه وسلم يخاصم أباه فقال: يا رسول اللَّه إن هذا قد احتاج إلى مالي؟ فقال رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم: (أنت ومالك لأبيك)(3).

فأضاف مال ولده إليه وجعله له، فإذا لم تثبت حقيقة الملك فلا أقل من جعله شبهة دارئة للحد (1).

• المخالفون للإجماع: وذهب بعض الفقهاء إلى أن الأب إن وطئ جارية ابنه فعليه الحد.

وهو رواية عند الحنابلة (2)، وقول الظاهرية (3)، وبه قال الروياني وابن المنذر من الشافعية (4)، وأبو ثور (5).

وثمة قول للمالكية هو خلاف المعتمد أن الأب إن علم أن الابن قد وطئ جاريته فإنه يُحد إذا وطئها (6).

• دليل المخالف: الدليل الأول: أنه وطء في غير ملك أشبه وطء جارية أبيه (7).

الدليل الثاني: لأن جارية الابن التي وطئها الابن محرمة على الأب مطلقًا، ولا تحل له حتى بنكاح، فهي كوطء ذات المحرم (8).

‌

‌النتيجة:

المسألة فيما يظهر ليست محل إجماع محقق بين أهل العلم، لثبوت الخلاف عن الظاهرية، والحنابلة في رواية، وبعض المالكية، وبعض