‌[79/ 1] المسألة التاسعة والسبعون: لا قطع على من سرق الثمر المعلق غير المحرز، وعليه غرامة مثله - موسوعة الإجماع في الفقه الإسلامي - ط الفضيلة - جـ ١٠

أبو الخطاب وهو قول الحسن، والشعبي، ومالك، وإسحاق؛ لأنه غير مميز أشبه العبد" (1)، وهذا التعليل من ابن قدامة يدل على أن مراد الحنابلة بالصغير هو غير المميز.

الثاني: أشار ابن حزم إلى وجود الخلاف فقال: "اختلف الناس فيمن سرق عبدًا كبيرًا يتكلم، وفيمن سرق حرًا صغيرًا أو كبيرا"(2)، وتعلم أن مذهب المالكية ورواية عند الحنابلة يرون القطع على من سرق صغيرًا، لكنهم يخصونه بغير المميز، فإن كان مراد ابن حزم ذلك الخلاف، فتكون مسألة الباب محل إجماع، لأنها في الحر الصبي المميز الذي يعبر عن نفسه، وإن أراد الصغير مطلقًا حتى غير المميز، فتكون المسألة محل خلاف، لكن لم أجد من قال به، فلعله أراد الأول، واللَّه تعالى أعلم.

‌

‌[79/ 1] المسألة التاسعة والسبعون: لا قطع على من سرق الثمر المعلق غير المحرز، وعليه غرامة مثله

.

• المراد بالمسألة: لو ثبتت السرقة على شخص بما يوجب القطع، وكان المسروق ثمرًا معلقًا في الشجر، داخل بستان لا حائط فيه ولا حارس، فهنا لا قطع؛ لأن البستان ليس بحرز.

ويتبين من هذا أن الشجرة لو كانت في دار محرزة، أو كانت في بستان عليها باب مغلق أو حارس، فسرق منها نصابًا، فكل ذلك ليس مرادًا في مسألة الباب.

• من نقل الإجماع: مسألة الباب على شقين:

الأول: أنه لا قطع في سرقة الثمر المعلق: قال ابن هبيرة (560 هـ): "اختلفوا فيمن سرق تمرًا معلقًا على النخل أو الشجر إذا لم يكن محرزًا بحرز، فقال: أبو حنيفة ومالك والشافعي: يجب عليه قيمته، وقال أحمد: يجب قيمته

دفعتين، وأجمعوا على أنه يسقط القطع عن سارقه" (1).

الثاني: تغريمه مثل ما أَخذ: قال ابن عبد البر (463 هـ) حيث قال بعد نقله كلام أهل السلف فيمن في أخذ من الثمر المعلق: "وعلى من استهلكه قيمته في قول جماعة أهل العلم لا أعلمهم اختلفوا في ذلك"(2).

• مستند الإجماع: يدل على مسألة الباب:

1 -

عن عمرو بن اشعيب عن أبيه عن جده عن رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم: أنه سئل عن الثمر المعلق؟ فقال: (ما أصاب من ذي حاجة غير متخذ خبنة فلا شيء عليه، ومن خرج بشيء منه فعليه غرامة مثليه والعقوبة، ومن سرق شيئًا منه بعد أن يؤويه الجرين فبلغ ثمن المجن فعليه القطع، ومن سرق دون ذلك فعليه غرامة مِثْليه والعقوبة)(3).

وللنسائي من حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: سئل رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم في كم تقطع اليد؟ قال: (لا تقطع اليد في ثمر معلق، فإذا ضمه الجرين قطعت في ثمن المجن، ولا تقطع في حريسة الجبل، فإذا آوى المراح قطعت في ثمن المجن)(4).

2 -

من النظر: علل الفقهاء لمسألة الباب بأن الشجر المعلق لم يحرز بعد، فليس فيه القطع.

• المخالفون للإجماع: خالف الظاهرية في مسألة الباب، فيرون وجوب القطع على من سرق من الثمر المعلق، إذا أخذه على سبيل الخفية (5).

• دليل المخالف: أنه لا دليل صحيح صريح في اشتراط الحرز، والأصل هو