‌[81/ 4] مسألة: لا يجوز اشتراط الكفيل الخيار لنفسه بلا خلاف - موسوعة الإجماع في الفقه الإسلامي - ط الفضيلة - جـ ٤

وفيه نفع للمكفول له، ولا ضرر فيه على المكفول عنه، لأنه لا رجوع عليه. ولأن قضاء دين الغير بغير إذن جائز، فكان الالتزام أولى بالجواز (1).

3 -

لأن الكفالة كالشهادة وثيقة لا قبض فيها؛ فصحت من غير رضاه (2).

• الخلاف في المسألة: خالف في هذه المسألة فقال: لا تصح الكفالة بغير رضا المكفول عنه الحنابلة في الوجه الآخر (3).

• أدلة هذا القول: لأن الكفيل عند العجز لا يغرم المال، فلا فائدة لها إذا إلا حضور المكفول عنه، وهو غير لازم له الحضور مع الكفيل عند عدم الرضا، لذا لم تصح بدون إذن (4).

‌

‌النتيجة:

عدم تحقق الاتفاق ونفي الخلاف في صحة الكفالة مع عدم رضا المكفول عنه [المدين].

‌

‌[81/ 4] مسألة: لا يجوز اشتراط الكفيل الخيار لنفسه بلا خلاف

.

لا يجوز اشتراط الكفيل الخيار لنفسه، وقد نفي الخلاف في عدم الجواز.

• من نفى الخلاف: الإمام الموفق ابن قدامة ت 620 هـ، فقال:"ولا يدخل الضمان والكفالة خيار. . وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي: ولا نعلم عن أحد خلافهم"(5).

• الموافقون على نفي الخلاف: وافق على نفي الخلاف في عدم جواز الخيار في الكفالة جمهور الفقهاء من الحنفية (6)، والمالكية (7)، والشافعية (8)،

والحنابلة (1).

هذا على أن من الفقهاء (2) من يرى صحة الكفالة مع بطلان شرط الخيار.

• مستند نفي الخلاف:

1 -

أن الخيار شرع ليتبين للمشترط ما فيه الحظ، والكفيل على يقين أنه لا حظ له (3).

2 -

لأن الكفالة لا يشترط لها القبول؛ فلم يدخله الخيار كالنذر.

3 -

لأن الخيار ينافي مقتضى الكفالة وهي لزوم ما كفل به (4).

4 -

أن الكفالة التزام على وجه مخصوص، وشرط الخيار فيها يؤدي إلى أنه لا يلتزم به حالًا، لذا مع الخيار لم يوجد الالتزام من أصله، فلم يصح (5).

• الخلاف في المسألة: لم أقف على خلاف في المسألة سوى قول ابن مودود الموصلي الحنفي ت 683 هـ: "وشرط الخيار في الكفالة جائز"(6).

ولكن لعله يقصد خيار المكفول له (الدائن) في أن يطالب الكفيل أو الأصيل بدليل قوله: "وإذا صحت الكفالة فالمكفول له، إن شاء طالب الكفيل، وإن شاء طالب الأصيل"(7).

حتى لا يتعارض مع قول الزيلعي ت 743 هـ: "لو أقر بالكفالة على أنه بالخيار جاز إقراره بالكفالة، وبطل الخيار"(8).

‌

‌النتيجة:

تحقق نفي الخلاف في عدم دخول الخيار الكفالة.