‌[87/ 10] مسألة: للكفيل الرجوع على المدين إذا كانت الكفالة والأداء بالإذن إجماعا - موسوعة الإجماع في الفقه الإسلامي - ط الفضيلة - جـ ٤

• من نقل الاتفاق: الإمام ابن حزم الظاهري ت 456 هـ، فقال:"واتفقوا أن ضمان الواحد عن الاثنين فصاعدًا. . . جائز"(1).

• الموافقون على الاتفاق: لم أجد من تطرق إلى هذه المسألة من الفقهاء إلا الحنفية (2)، غير أن الحنابلة أشارو إلى جواز تكفل اثنين بواحد (3).

• مستند الاتفاق: قوله عليه الصلاة والسلام: "الزعيم غارم"(4)، فقد أطلق من غير تفصيل فصل بين الكفالة بالمال والكفالة بالنفس (5).

• الخلاف في المسألة: لم أجد من تطرق إلى هذه المسألة بموافقة أو خلاف غير الحنفية كما سبق.

‌

‌النتيجة:

تحقق الاتفاق على جواز أن يكفل الواحد أكثر من مدين.

‌

‌[87/ 10] مسألة: للكفيل الرجوع على المدين إذا كانت الكفالة والأداء بالإذن إجماعا

.

إن كانت الكفالة والأداء بإذن المدين فللكفيل حق الرجوع بما أداه عنه بالإجماع. وإذا كانت بغير أمره لم يحق له الرجوع عليه عند عامة الفقهاء.

• من نقل الإجماع: الإمام ابن المنذر ت 318 هـ، فقال:"وأجمعوا على أن الرجل إذا ضمن عن الرجل لرجل مالًا معلومًا بأمره: أن الضمان لازم له، وله أن يأخذ ممن ضمن عنه"(6).

الإمام الكاساني ت 587 هـ، فقال:" (منها) أن تكون الكفالة بأمر المكفول عنه [المدين] لأن معنى الاستقراض لا يتحقق بدونه، ولو كفل بغير أمره لا يرجع عليه عند عامة العلماء"(7).

• الموافقون على الإجماع: وافق على عدم رجوع الكفيل على المدين إذا كانت الكفالة بغير أمر المدين عامة العلماء من الحنفية (1)، والشافعية (2)، والحنابلة في رواية (3)، وابن المنذر (4).

• مستند الإتفاق:

1 -

حديث جابر رضي الله عنه، وفيه: مات رجل فغسلناه وكفناه وحنطناه ووضعناه لرسول اللَّه صلى الله عليه وسلم حيث توضع الجنائز عند مقام جبريل ثم آذنا رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم بالصلاة عليه، فجاء معنا خطى، ثم قال:"لعل على صاحبكم دينًا" قالوا: نعم، ديناران. فتخلف، ففال له رجل منا -يقال له أبو قتادة-: يا رسول اللَّه هما علي، فجعل رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم يقول:"هما عليك وفي مالك والميت منهما بريء" فقال: نعم فصلى عليه، فجعل رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم إذا لقي أبا قتادة يقول:"ما صنعت الديناران" حتى كان آخر ذلك قال: قد قضيتهما يا رسول اللَّه قال: "الآن حين بردت عليه جلده"(5).

قال الإمام ابن حزم رادًا على من قالوا بالرجوع: "وأما حديث أبي قتادة من طريق عبد اللَّه بن محمد بن عقيل؛ فأعظم حجة عليهم لو كان لهم مسكة إنصاف؛ لأن فيه نصًّا قول النبي صلى الله عليه وسلم للضامن عن الميت: (حق الغريم عليك، وبرئ منهما الميت) قال الضامن: نعم. أليس في هذا كفاية. .؟ ! "(6).

وقال الموفق ابن قدامة: "بدليل حديث علي وأبي قتادة؛ فإنهما لو كانا يستحقان الرجوع على الميت؛ صار الدين لهما، فكانت ذمة الميت مشغولة بدينهما كاشتغالها بدين المضمون عنه، ولم يصل عليه النبي صلى الله عليه وسلم"(7).

وقال الإمام الشربيني: "لو كان له الرجوع لما صلى النبي صلى الله عليه وسلم على الميت بضمان أبي قتادة"(1).

2 -

لأن الكفالة بغير إذن من المكفول عنه؛ تبرعٌ؛ فلا يصح الرجوع فيها (2).

3 -

لأنه تبرعه بالأداء أشبه ما لو علف دوابه وأطعم عبيده بغير أمره (3).

• الخلاف في المسألة: خالف الإمام مالك في هذه المسألة فرأى الرجوع على المدين وإن كان بغير أمره إن فعله رفقًا بالمطلوب، وإن أراد الضرر بطلبه وإعناته لعداوة بينهما منع من ذلك فلم يرجع (4). وهو رواية عند الحنابلة، ونقله الموفق ابن قدامة عن عبد اللَّه بن الحسن وإسحاق (5). وعند الحنابلة أيضًا: أن مبنى الرجوع على النية؛ فيرجع إن نوى الرجوع، وإن لم ينو لم يرجع (6).

• ودليلهم: لأن القضاء لدين واجب، برئ به المدين، فكان من ضمان من هو عليه، أشبه الحاكم إذا دفع المال عن المدين الممتنع، فكان له الرجوع (7).

قال ابن قدامة: "فأما على وأبو قتادة فإنهما تبرعا بالقضاء والضمان، فإنهما قضيا دينه قصدًا لتبرئة ذمته ليصلي عليه صلى الله عليه وسلم مع علمهما بأنه لم يترك وفاء، والمتبرع لا يرجع بشيء وإنما الخلاف في المحتسب بالرجوع (8).

وخالف ابن حزم فرأى عدم الرجوع مطلقًا سواء بأمره أو بغير أمره إلا أن يكون استقرضه. ونقله عن ابن أبي ليلى وابن شبرمة وأبي ثور وأبي سليمان (9).

• وأدلته على هذا القول: حديث جابر السابق، وبيان وجه الدلالة منه.

‌

‌النتيجة:

عدم انعقاد الاتفاق على رجوع الكفيل على المكفول عنه