‌[72/ 6] مسألة: يجوز مطالبة المضمون له الضامن بما ضمن بالاتفاق - موسوعة الإجماع في الفقه الإسلامي - ط الفضيلة - جـ ٤

‌

‌[72/ 6] مسألة: يجوز مطالبة المضمون له الضامن بما ضمن بالاتفاق

.

يحق للمضمون له [صاحب الحق من دَين ونحوه] أن يطالب الضامن بما ضمنه له، وقد نقل الاتفاق على هذا، كما نفي الخلاف فيه.

• من نقل الاتفاق ونفى الخلاف: الإمام ابن حزم ت 456 هـ، فقال:"واتفقوا على أن من كان له على آخر حي حق واجب من مال محدود قد وجب بعد فضمنه عنه ضامن واحد بأمر الذي عليه الحق ورضي المضمون له بذلك وكان الضامن له غنيًّا، فإن ذلك جائز، وللمضمون له أن يطالب الضامن بما ضمن له"(1). الإمام ابن قدامة ت 620 هـ، فقال:"الضمان إذا صح لزم الضامن أداء ما ضمنه وكان للمضمون له مطالبته ولا نعلم في هذا خلافًا"(2).

• الموافقون والإجماع: وافق على الاتفاق ونفي الخلاف: الحنفية (3)، ومالك في قول رجع عنه (4)، والشافعية (5)، والحنابلة (6)، وهو قول الثوري

وإسحاق وأبي عبيد (1).

• مستند الاتفاق:

1 -

قول اللَّه تعالى (2): {وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ} [يوسف: 72].

2 -

قوله عليه السلام (3): "الزعيم غارم"(4).

3 -

لأن الدين ثابت في ذمته فكان له مطالبته (5).

4 -

لأن الحق ثابت في ذمة الضامن كالأصيل فجاز له مطالبته به (6).

• الخلاف في المسألة: خالف الاتفاقَ السابق ونفي الخلاف فيه الإمامُ مالكٌ في رواية له هي المرجوع إليها فقال بعدم مطالبة الضامن إلا إذا تعذرت مطالبة الأصيل وهو المضمون عنه (7)، وقواه ابن القيم، فقال بعد سرده والاستدلال له: وهذا القول في القوة كما ترى (8).

• أدلة هذا الرأي: هو ما استدل به ابن القيم للقائلين به، وهو:

1 -

أن الضامن فرع والمضمون عنه أصل، والقاعدة في الشريعة أنه لا يصار إلى الأبدال والفروع إلا إذا تعذر الأصول كالتراب في الطهارة، وشاهد الفرع مع شاهد الأصل (9).

2 -

أن الكفالة توثقة وحفظ للحق فهي كالرهن، إلا أن الرهن هو رهن لعين وفي الضمان هو رهن للذمة، أقرها الشارع وجعلها في مقام رهن الأعيان للحاجة إليها، والرهن لا يصار إليه ولا يستوفى منه إلا إذا تعذر الوفاء؛ فكذا الضمين.