جاري تحميل البيانات...
والمالكية (1)، والشافعية (2)، والحنابلة (3)، والظاهرية (4).
• مستند الإجماع ونفي الخلاف:
1 -
قوله صلى الله عليه وسلم (5): "إن دماءكم وأموالكم عليكم حرام"(6).
2 -
لأن المضارب أمين، والأمين لا ضمان عليه إلا إذا تعدى أو فرط (7).
• الخلاف في المسألة: لم أقف على خلاف أحد في هذه المسألة.
النتيجة:
تحقق الإجماع ونفي الخلاف على عدم ضمان المضارب إلا بالتعدي أو التفريط.
[287/ 33] مسألة: بطلان شرط الضمان في المضاربة
.
إذا اشترط رب المال على المضارب ضمان المال، بطل شرطه، وصح العقد، وقد نفي الخلاف في هذا.
• من نفى الخلاف: الإمام الموفق ابن قدامة ت 620 هـ، فقال:"متى شرط على المضارب ضمان المال أو سهمًا من الوضيعة؛ فالشرط باطل لا نعلم فيه خلافًا"(8).
• الموافقون على نفي الخلاف: وافق على نفي الخلاف في بطلان شرط
(1) المدونة: (3/ 635)، وفيه:"وقال لي مالك: وجه القراض المعروف الجائز بين الناس: أن يأخذ الرجل المال من صاحبه، على أن يعمل فيه ولا ضمان عليه فيه"، والاستذكار:(7/ 5)، وبداية المجتهد:(2/ 236)، وقد سبق نصاهما في حكاية الإجماع ونفي الخلاف.
(2)
الحاوي للماوردي: (7/ 323)، والإقناع للحجاوي:(2/ 10)، وفيه:"ولا ضمان على العامل إلا بعدوان) منه كتفريط أو سفر في بر أو بحر بغير إذن".
(3)
كشاف القناع: (3/ 523)، وفيه:" (لا ضمان عليه فيما تلف) من مال المضاربة (بغير تعد ولا تفريط) ".
(4)
المحلى: (8/ 248)، وفيه:"ولا ضمان على العامل فيما تلف من المال ولو تلف كله، ولا فيما خسر فيه، ولا شيء له على رب المال، إلا أن يتعدى أو يضيع فيضمن".
(5)
انظر الاستدلال بهذا الحديث: المحلى: (8/ 248).
(6)
مسلم: (2/ 886، رقم: 1218) كتاب الحج، باب حجة النبي صلى الله عليه وسلم عن جابر بن عبد اللَّه رضي الله عنه مرفوعًا من حديث طويل.
(7)
انظر: الإقناع للحجاوي الشافعي: (2/ 10)، ودرر الحكام شرح مجلة الأحكام:(3/ 463).
(8)
المغني: (7/ 176).
الضمان في المضاربة فقهاء الحنفية (1)، والمالكية (2)، والحنابلة في رواية هي المذهب عندهم (3).
• مستند نفي الخلاف: لأن شرط الضمان في القراض؛ لا يؤثر في جهالة الربح؛ فلم يفسد به كما لو شرط لزوم المضاربة (4).
• الخلاف في المسألة: خالف مالك في هذه المسألة واختلف قوله فيها، فمرة قال يرد إلى قراض مثله ومرة قال يرد إلى أجرة مثله (5).
ودليله على فساد القراض ورده إلى أجرة مثله: أن في هذا الشرط زيادة غرر فبطل العقد وثبت أجرة المثل (6).
كما خالف الشافعية (7)، والحنابلة في رواية (8) فقالوا بفساد المضاربة بهذا الشرط.
النتيجة:
عدم تحقق نفي الخلاف في كون شرط رب المال الضمان في المضاربة باطل، مع صحة المضاربة؛ لخلاف من سبق.
(1) المبسوط: (3/ 71)، وفيه:"ولا ضمان على المضارب لأنه أمين"، والبحر الرائق:(7/ 274)، وفيه:"اشتراط الضمان على الأمين باطل". قلت: فإذا كان المضارب أمينا، واشتراط الضمان على الأمين باطل، إذن اشتراط الضمان على المضارب باطل، والباطل فاسد.
(2)
الموطأ: (2/ 692، رقم: 1376) كتاب القراض، باب ما لا يجوز من الشرط في القراض -وفيه:"وإن تلف المال لم أر على الذي أخذه ضمانًا لأن شرط الضمان في القراض باطل"، والاستذكار:(7/ 16)، وفيه:"قد اختلف قول مالك في القراض الذي يشترط فيه على العامل ضمان المال، فمرة قال: يرد إلى قراض مثله، ومرة قال: يرد إلى أجرة مثله".
(3)
المغني: (7/ 176)، وفيه:"متى شرط على المضارب ضمان المال أو سهمًا من الوضيعة فالشرط باطل لا نعلم فيه خلافًا، والعقد صحيح نص عليه أحمد. . .، وروي عن أحمد أن العقد يفسد به. . . والمذهب الأول".
(4)
المغني: (7/ 176).
(5)
الاستذكار: (7/ 16)، وفيه:"قد اختلف قول مالك في القراض الذي يشترط فيه على العامل ضمان المال، فمرة قال: يرد إلى قراض مثله، ومرة قال: يرد إلى أجرة مثله".
(6)
بداية المجتهد: (2/ 238).
(7)
الأم: (3/ 168).
(8)
المغنى: (7/ 176)، وقد سبق نصه في القول الأول.
الحقوق محفوظة لكل مسلم © المكتبة السنية بالتعاون مع MSY