‌[85/ 8] مسألة: لا يجوز كفالة ما لم يجب بالاتفاق - موسوعة الإجماع في الفقه الإسلامي - ط الفضيلة - جـ ٤

بذلك كما في الهداية وشروحها على جواز تعليق الكفالة بالشروط؛ لأن مناديه علق الالتزام بالكفالة بسبب وجوب المال وهو المجيء بصواع الملك وندائه بأمر يوسف عليه السلام، وشرع من قبلنا شرع لنا إذا مضى من غير إنكار" (1).

2 -

لأن القبول ليس بشرط في الكفالة، فجاز أن يكون معلقا قياسا على الطلاق في جواز التعليق (2).

3 -

لأن الكفالة شرعة لتحقيق مصلحة مشروعة ولسد حاجة الناس فجاز أن تكون معلقة لعدم الضرر فيها (3).

‌

‌النتيجة:

عدم تحقق نفي الخلاف لوجود المخالف في كون من قال: إن طلعت الشمس غدًا فما لك على غريمك فلان علىَّ؛ غيرَ مُلْزَمٍ بشيء من ذلك وهو قول الجمهور.

‌

‌[85/ 8] مسألة: لا يجوز كفالة ما لم يجب بالاتفاق

.

لا يجوز كفالة ما لم يجبْ بعدُ، كمن قال لآخر: أنا كفيل بما تستقرضه من فلان، أو قال له: اقترض من فلان كذا وأنا أكفله لك، أو قال له: أقرض فلانًا كذا وأنا أكفله لك. وقد نقل الاتفاق على ذلك.

• من نقل الاتفاق: الإمام ابن حزم ت 456 هـ، فقال:"اتفقوا أن ضمان ما لم يجب قط ولا وجب على المرء؛ لا يجوز"(4).

لكن نقل الوزير ابن هبيرة ت 560 هـ الاختلاف في هذه المسألة فقال: "واختلفوا في ضمان المجهول وهو مثل أن يقول: ضمنت ماله من ذمة فلان. وهما لا يعلمان مبلغة وكذلك ما لم يجب مثل أن يقول: ما داينت فلانًا فأنا ضامنه. فقال أبو حنيفة ومالك وأحمد: يصح الضمان فيهما. وقال الشافعي: لا يصح"(5).

• الموافقون على الاتفاق: وافق محمد بن الحسن الشيباني صاحب أبي حنيفة وتلميذه (1)، والحنفية وهو بخلاف ما عليه الفتوى (2)، والشافعية (3)، وابن حزم (4)، ونقله عن ابن أبي ليلى، وأبي سليمان؛ على الاتفاق على عدم جواز ضمان ما لم يجب.

• مستند الاتفاق:

1 -

لأنه شرط ليس في كتاب اللَّه عز وجل؛ فهو باطل (5).

2 -

لأن الضمان عقد واجب، ولا يجوز الواجب في غير واجب، وهو التزام ما لم يلزم بعد. وكل عقد لم يلزم حين التزامه فلا يجوز أن يلزم في ثانٍ، وفي حين لم يلتزم فيه (6).

• الخلاف في المسألة: خالف في هذه المسألة فقال بجواز ضمان ما لم يجب: أبو حنيفة استحسانًا وهو ما عليه الفتوى (7)، والمالكية (8)، والحنابلة (9)، وعثمان البتي (10).