‌2] عدم ثبوت خيار المجلس في العقود الجائزة، واللازمة التي لا يقصد منها العوض: - موسوعة الإجماع في الفقه الإسلامي - ط الفضيلة - جـ ٢

• مستند الإجماع: يستند الإجماع إلى عدة أدلة، منها:

الأول: عن عبد اللَّه بن عمر رضي الله عنهما عن رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم أنه قال: "إذا تبايع الرجلان فكل واحد منهما بالخيار، ما لم يتفرقا، وكانا جميعا، أو يخيِّر أحدهما الآخر، فإن خيَّر أحدهما الآخر، فتبايعا على ذلك، فقد وجب البيع، وإن تفرقا بعد أن تبايعا، ولم يترك أحدهما البيع، فقد وجب البيع"(1).

الثاني: عن حكيم بن حزام رضي الله عنه قال: قال رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم: "البيعان بالخيار ما لم يتفرقا"(2).

• وجه الدلالة من الحديثين:

أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل الخيار للمتبايعين، حتى يقع الفراق بينهما، ثم بعده يلزم البيع.

‌

‌النتيجة:

صحة الإجماع في المسألة؛ وذلك لعدم المخالف فيها.

‌

‌2] عدم ثبوت خيار المجلس في العقود الجائزة، واللازمة التي لا يقصد منها العوض:

• المراد بالمسألة: العقود عند العلماء تنقسم باعتبار اللزوم وعدمه إلى ثلاثة أقسام:

القسم الأول: العقود اللازمة من الطرفين، وهي على نوعين:

1) العقود التي لا يقصد منها العوض، وذلك مثل: النكاح والخلع.

2) العقود التي يقصد منها العوض، وذلك مثل: البيع والصلح ونحوها.

القسم الثاني: العقود الجائزة من الطرفين، وذلك مثل: الشركة والمضاربة والوكالة ونحوها.

القسم الثالث: العقود اللازمة من طرف، والجائزة من الطرف المقابل، وذلك مثل: الرهن والكفالة ونحوها.

وحين يقال بهذا التقسيم فإن الأمثلة لا تنضبط دائما؛ لأن من العقود ما يكون الأصل فيها الجواز، وقد يكون لازما في بعض الأحوال، ولذا يقال بأن المراد النظر إلى ذات العقد، بغض النظر عن ما يطرأ عليه (1).

ويقصد بالمسألة هنا: أن العقود غير اللازمة، وكذلك العقود اللازمة التي لا يقصد منها العوض، كلها لا يثبت فيها خيار المجلس، باتفاق العلماء.

• من نقل الإجماع:

• ابن هبيرة (560 هـ) يقول: [واتفقوا على أن خيار المجلس لا يثبت في العقود التي هي غير لازمة: كالشركة، والوكالة، والمضاربة. واتفقوا على أنه لا يثبت أيضا في العقود اللازمة التي لا يقصد منها العوض: كالنكاح، والخلع، والكتابة](2). نقله عنه عبد الرحمن القاسم (3).

• ابن قدامة (620 هـ) يقول: [ولا يثبت في النكاح خيار، وسواء في ذلك خيار المجلس وخيار الشرط، ولا نعلم أحدا خالف في هذا](4).

• النووي (676 هـ) يقول: [. . . النكاح، ولا خيار فيه بلا خلاف](5).

• الموافقون على الإجماع:

وافق على هذا الإجماع: الحنفية، والمالكية، والشافعية، وابن حزم من الظاهرية (1).

• مستند الإجماع: يستند الإجماع إلى عدة أدلة، منها:

الأول: عن حكيم بن حزام رضي الله عنه قال: قال رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم: "البيعان بالخيار ما لم يتفرقا"(2).

• وجه الدلالة: أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل الخيار في البيع، ولم يذكر غيره، فدل على اقتصاره عليه، وما كان مثله من عقود المعاوضات المحضة الواقعة على العين، وعليه فلا يدخل فيه العقود الجائزة، ولا اللازمة التي لا يقصد منها العوض.

الثاني: أن الخيار شرع لدفع الضرر عن المتعاقدين، فلا يمكنه الفسخ إلا به، وإذا كان العقد جائز فإن الشارع جعل له حق الفسخ، فيُسْتغنى بجواز العقد عن ثبوت الخيار له.

الثالث: أما النكاح فلأن في ثبوت الخيار مضرة كبيرة على المرأة، لما يلزم منه من ردها بعد ابتذالها بالعقد، وذهاب حرمتها بالرد، وإلحاقها بالسلع، ثم هو لا يقع في الأصل إلا بعد روية ونظر، فلا يحتاج إلى الخيار بعده (3).

• المخالفون للإجماع:

هذه المسألة جعلها ابن هبيرة قاعدة، وهي في أصلها ثابتة، لكن الأمثلة عليها

هي التي وقع في بعضها خلاف: كالكتابة وعوض الخلع.

أما الكتابة، فقد خالف فيها بعض العلماء:

فهناك وجه عند الشافعية حكي عن الدارمي (1) أنه يثبت خيار المجلس للمكاتب. وقد حكم النووي على هذا الوجه بأنه ضعيف وشاذ (2).

وخالف الحنابلة في رواية فقالوا: إن العبد المكاتب له الخيار مطلقا بخلاف السيد. قاله القاضي، وإذا امتنع كان الخيار للسيد. قاله ابن عقيل، وهذا ظاهر كلام الخرقي، وقال به الشيرازي (3) وابن البنا (4).

وقال أبو بكر: إن كان قادرا على الوفاء فلا خيار له، وإن عجز عنه فله الخيار (5).

أما عوض الخلع، فهناك وجهان للشافعية فيه، أحدهما: أن فيه الخيار، وهو الوجه المرجوح عندهم (6).

‌

‌النتيجة:

صحة الإجماع في أصل المسألة؛ وذلك لعدم المخالف فيها. أما