‌4] تملك المشتري ثمر النخل المؤبر وغير المؤبر: - موسوعة الإجماع في الفقه الإسلامي - ط الفضيلة - جـ ٢

فناءها معها، فإن باعه فالبيع باطل في الفناء] (1). نقله عنه عبد الرحمن القاسم (2).

• الموافقون على الإجماع:

وافق على هذا الإجماع: الحنفية، والمالكية، والشافعية (3).

• مستند الإجماع: يستند الإجماع إلى عدة أدلة، منها:

الأول: أن ملكه مختص في الدار، والدار هي: ما أدير عليه الحائط، وما كان خارجا عنها لا يدخل فيها، فلا يدخل في ملكه (4).

الثاني: أن الفِناء ليس بملك لأحد، بل هو لجماعة المسلمين، لكن يختص به صاحب الدار فهو أحق به من غيره في الاستفادة منه (5).

• المخالفون للإجماع:

أورد ابن عقيل من الحنابلة احتمالا بصحة بيع الدار إذا بيعت بالفناء (6).

واستدل لقوله: بأن الفناء يعتبر من الحقوق التابعة للدار، كمسيل المياه، فيصح بيعه معه (7).

وما ذكره احتمال وليس بقول، ومثله لا يخرق الإجماع.

‌

‌النتيجة:

صحة الإجماع في المسألة؛ وذلك لعدم الاعتداد بالمخالفة.

‌

‌4] تملك المشتري ثمر النخل المؤبَّر وغير المؤبر:

• المراد بالمسألة: التأبير لغة: مصدر أبر، بالتخفيف والتشديد، يقال: أبر النخل إذا أصلحه ولقَّحه (8).

• وفي الاصطلاح: هو التلقيح، بأن يوضع طلع الفحل من النخل بين طلع الإناث بعد تشققه (1).

والمقصود هنا: أن من باع نخلا وفيها ثمر لم يؤبر، ولم يكن ثمة شرط بين المتعاقدين، فإن الثمرة بإجماع العلماء تكون من نصيب المشتري. وأما إذا كانت مؤبرة واشترطها المشتري، فإنها تكون له، بإجماع العلماء.

• من نقل الإجماع:

• ابن المنذر (318 هـ) يقول: [وأجمعوا على أن من باع نخلا لم يؤبر، فثمرتها للمشتري. وانفرد ابن أبي ليلى، فقال: الثمر للمشتري، وإن لم يشترط](2).

• ابن تيمية (728 هـ) يقول: [المبيع الذي يدخل في مطلق العقد بأجزائه ومنافعه، يملكان اشتراط الزيادة عليه؛ كما قال النبي صلى الله عليه وسلم: "من باع نخلا قد أبرت، فثمرتها للبائع، إلا أن يشترط المبتاع" (3) فجوَّز للمشتري اشتراط زيادة على موجب العقد المطلق، وهو -أي: هذا الشرط- جائز بالإجماع](4).

• الموافقون على الإجماع:

وافق على هذا الإجماع: المالكية (5).

• مستند الإجماع: يستند الإجماع إلى عدة أدلة، منها:

الأول: ما جاء عن عبد اللَّه بن عمر رضي الله عنهما أن رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم قال: "من ابتاع نخلا قد أُبِّرت، فثمرتها للبائع، إلا أن يشترط المبتاع"(6).

• وجه الدلالة: أن النبي صلى الله عليه وسلم بيَّن أن الثمرة المؤبرة يملكها البائع بالشرط، ويفهم منه أن التي لم تؤبر تكون للمشتري (1).

الثاني: القياس على الولد في بيع أمه: فإن كان جنينا في بطن أمه فهو تبع لها، وإن ولدته لم يتبعها، فكذلك الثمرة المؤبرة وغير المؤبرة، بجامع الاتصال والانفصال في كل منهما (2).

• المخالفون للإجماع:

اختلف العلماء في هذه المسألة على قولين:

القول الأول: أن ثمرة النخل سواء أُبِّر أم لم يُؤبَّر، تكون للبائع، ولا يملكها المشتري إلا بالشرط. قال بهذا الحنفية (3) والأوزاعي (4).

واستدل هؤلاء بعدة أدلة، منها:

الأول: أن الثمرة نماء له حد، فلم يتبع أصله في البيع، كالزرع في الأرض (5).

الثاني: القياس على من باع أمة لها ولد، فولدها للبائع إلا أن يشترطه المبتاع، فكذلك الأمر في الثمر، بجامع أن كلا منهما نتاج الأصل (6).

القول الثاني: أن الثمرة للمشتري، سواء أُبِّر أم لم يؤبر، وسواء وقع الشرط أم لا. قال به ابن أبي ليلى (7).